Benewens ons algemene artikel oor die Raad van Toezicht (hierna 'SB') wil ons ook fokus op die rol van die SB in tye van krisis. In krisistye is die beskerming van die kontinuïteit van die maatskappy belangriker as ooit tevore, sodat belangrike oorwegings getref moet word. In die besonder met betrekking tot die maatskappy se reserwes en die verskillende belange van die maatskappy belanghebbendes betrokke. Is 'n meer intensiewe rol van die SB in hierdie geval geregverdig of selfs nodig? Dit is spesifiek belangrik in die huidige omstandighede met COVID-19, want hierdie krisis het 'n groot invloed op die kontinuïteit van die maatskappy en dit is die doel wat die direksie en die SB moet verseker. In hierdie artikel verduidelik ons hoe dit werk in krisistye, soos die huidige koronakrisis. Dit sluit krisistye in wat die samelewing as geheel raak, asook kritieke tye vir die onderneming self (bv. Finansiële probleme en oornames).
Statutêre plig van die raad
Die rol van die SB vir die BV en die NV word neergelê in paragraaf 2 van artikel 2: 140/250 van die DCC. Hierdie bepaling lui: “Die rol van die raad is om toesig die beleid van die bestuursraad en die algemene sake van die maatskappy en sy geaffilieerde onderneming. Dit sal help die bestuursraad met advies. Tydens die uitvoering van hul pligte sal die toesighoudende direkteure gelei word deur die belange van die maatskappy en sy geaffilieerde onderneming. ” Afgesien van die algemene fokus van die toesighoudende direkteure (die belang van die maatskappy en sy geaffilieerde onderneming), sê hierdie artikel niks oor wanneer verbeterde toesig geregverdig is nie.
Verdere spesifikasie van die verbeterde rol van die SB
In die literatuur en regspraak is die situasies uiteengesit waarin toesig gehou moet word. Die toesighoudende taak het hoofsaaklik betrekking op: die funksionering van die bestuursraad, die onderneming se strategie, die finansiële situasie, die risikobeleid en compliance met wetgewing. Daarbenewens bied die literatuur spesiale omstandighede wat kan voorkom in krisistye wanneer sodanige toesig en advies verskerp kan word, byvoorbeeld:
- 'N Swak finansiële situasie
- Nakoming van nuwe krisiswetgewing
- Herstrukturering
- Verandering van (riskante) strategie
- Afwesigheid in geval van siekte
Maar wat behels hierdie verbeterde toesig? Dit is duidelik dat die rol van die SB verder moet gaan as die bekragtiging van die bestuur se beleid na die geleentheid. Toesig hou ten nouste verband met advies: wanneer die SB toesig hou oor die langtermynstrategie en beleidsplan van die bestuur, kom dit gou om advies te gee. In hierdie opsig word 'n meer progressiewe rol ook vir die SB voorbehou, omdat advies nie net nodig is wanneer die bestuur dit vra nie. Veral in krisistye is dit uiters belangrik om op die hoogte te bly. Dit kan behels dat daar nagegaan word of die beleid en strategie strook met die huidige en toekomstige finansiële situasie en wetlike regulasies, die wenslikheid van herstrukturering krities ondersoek en die nodige advies gegee word. Ten slotte is dit ook belangrik om u eie morele kompas te gebruik en veral om die menslike aspekte buite die finansiële aspekte en risiko's te sien. Die maatskaplike beleid van die onderneming speel hier 'n belangrike rol, want nie net die onderneming nie, maar ook die kliënte, werknemers, mededinging, verskaffers en miskien die hele samelewing kan deur die krisis geraak word.
Die perke van verbeterde toesig
Op grond van bogenoemde is dit duidelik dat 'n meer intensiewe rol van die SB in tye van krisis verwag kan word. Wat is egter die minimum en maksimum perke? Dit is tog belangrik dat die SB die regte vlak van verantwoordelikheid aanvaar, maar is daar 'n beperking hieraan? Mag die SB byvoorbeeld ook die maatskappy bestuur, of is daar nog steeds 'n streng skeiding van pligte waardeur slegs die bestuursraad verantwoordelik is vir die bestuur van die maatskappy, soos blyk uit die Nederlandse burgerlike wetboek? Hierdie afdeling gee voorbeelde van hoe dinge wel en nie gedoen moet word nie, gebaseer op 'n aantal verrigtinge voor die Ondernemingskamer.
OGEM (ECLI: NL: HR: 1990: AC1234)
Om voorbeelde te gee van hoe 'n SB nie moet funksioneer nie, noem ons eers voorbeelde van die bekende OGEM saak. Hierdie saak het betrekking op 'n bankrot energie- en konstruksiemaatskappy, waar die aandeelhouers in 'n ondersoekprosedure aan die Ondernemingskamer gevra het of daar gronde is om die behoorlike bestuur van die maatskappy te betwyfel. Dit is bevestig deur die Ondernemingskamer:
'In hierdie verband het die Ondernemingskamer as 'n vaste feit aanvaar dat die raad van raad, ondanks seine wat dit in verskillende vorme bereik het en wat die rede sou moes gee om verdere inligting te vra, het daar geen inisiatief in hierdie verband ontwikkel nie en nie ingegryp nie. Vanweë hierdie versuim kon volgens die Ondernemingskamer 'n besluitnemingsproses binne Ogem plaasvind, wat jaarliks aansienlike verliese tot gevolg gehad het, wat uiteindelik ten minste Fl. 200 miljoen, wat 'n onverskillige manier van optree is.
Met hierdie mening het die Ondernemingskamer die feit uitgespreek dat met betrekking tot die ontwikkeling van bouprojekte binne Ogem, is talle besluite geneem waarin die toesighoudende raad van Ogem het sy toesighoudende rol nie of nie behoorlik vervul nie, terwyl hierdie besluite, in die lig van die verliese waartoe hierdie bouprojekte gelei het, vir Ogem van baie groot belang was. "
Laurus (ECLI: NL: GHAMS: 2003: AM1450)
'N Ander voorbeeld van wanbestuur deur die SB in krisistye is die Laurus saak. Die saak betrek 'n supermarkketting in 'n herorganisasieproses ('Operasie Groenland') waarin ongeveer 800 winkels onder een enkele formule bedryf moes word. Die finansiering van hierdie proses was oorwegend ekstern, maar daar is verwag dat dit sou slaag met die verkoop van nie-kernaktiwiteite. Dit het egter nie soos beplan verloop nie en weens die een tragedie na die ander moes die maatskappy ná 'n virtuele bankrotskap verkoop word. Volgens die Enterprise Chamber moes die SB meer aktief gewees het omdat dit 'n ambisieuse en riskante projek was. Hulle het byvoorbeeld 'n voorsitter van die hoofraad aangestel sonder kleinhandel ervaring, moes beheermomente vir die implementering van die sakeplan gehad het en moes strenger toesig toegepas het omdat dit nie bloot die voortsetting van 'n vaste beleid was nie.
Eneco (ECLI: NL: GHAMS: 2018: 4108)
In die Eneco daarenteen was daar 'n ander vorm van wanbestuur. Hier wou die openbare aandeelhouers (wat gesamentlik 'n 'aandeelhouerskomitee' gevorm het) hul aandele verkoop in afwagting op 'n privatisering. Daar was wrywing tussen die aandeelhouerskomitee en die SB, en tussen die aandeelhouerskomitee en die bestuur. Die SB het besluit om met die Aandeelhouerskomitee te bemiddel sonder om die Bestuursraad te raadpleeg, waarna hulle 'n skikking bereik het. As gevolg hiervan het daar selfs meer spanning binne die maatskappy ontstaan, hierdie keer tussen die SB en die bestuursraad.
In hierdie geval het die Ondernemingskamer beslis dat die SB se optrede te ver van die pligte van bestuur verwyder is. Aangesien Eneco se aandeelhouersverdrag bepaal dat daar 'n samewerking tussen die SB, die Raad van Bestuur en die aandeelhouers moet wees oor die verkoop van aandele, moes die SB nie toegelaat word om so onafhanklik oor hierdie aangeleentheid te besluit nie.
Hierdie geval wys dus die ander kant van die spektrum: 'n verwyt gaan nie net oor passiwiteit nie, maar kan ook gaan oor die aanvaarding van 'n te aktiewe (bestuurs) rol. Watter aktiewe rol is toelaatbaar in krisistoestande? Dit word in die volgende saak bespreek.
Telegraaf Media Groep (ECLI: NL: GHAMS: 2017: 930)
Hierdie saak het betrekking op die verkryging van Telegraaf Media Groep NV (hierna 'TMG'), 'n bekende mediamaatskappy wat op nuus, sport en vermaak fokus. Daar was twee kandidate vir die oorname: Talpa en 'n konsortium van VPE en Mediahuis. Die oornameproses was taamlik traag met onvoldoende inligting. Die direksie het hoofsaaklik gefokus op Talpa, wat in stryd was met die maksimum aandeelhouerswaarde deur 'n gelyke speelveld. Aandeelhouers het hieroor by die SB gekla, wat hierdie klagtes aan die bestuursraad deurgegee het.
Uiteindelik is 'n strategiese komitee saamgestel deur die direksie en die voorsitter van die SB om verdere onderhandelinge te voer. Die voorsitter het 'n beslissende stem gehad en besluit om met die konsortium te onderhandel, aangesien dit onwaarskynlik was dat Talpa 'n meerderheidsaandeelhouer sou word. Die direksie het geweier om 'n samesmeltingsprotokol te onderteken en is derhalwe deur die SB's ontslaan. In plaas van die raad onderteken die SB die protokol.
Talpa stem nie saam met die uitslag van die oorname nie en gaan na die Ondernemingskamer om die beleid van die SB te ondersoek. Volgens die OR was die optrede van die SB geregverdig. Dit was veral belangrik dat die konsortium waarskynlik die meerderheidsaandeelhouer sou bly, en die keuse was dus verstaanbaar. Die Ondernemingskamer het erken dat die SB geduld met die bestuur verloor het. Die weiering van die direksie om die samesmeltingsprotokol te onderteken, was nie in die belang van die maatskappy nie weens die spanning wat binne die TMG-groep ontstaan het. Omdat die SB voortgegaan het om goed met die bestuur te kommunikeer, het hy sy taak om die belang van die maatskappy te dien, nie oorskry nie.
Gevolgtrekking
Na die bespreking van hierdie laaste saak kan die gevolgtrekking gemaak word dat nie net die bestuursraad nie, maar ook die SB 'n deurslaggewende rol kan speel in krisistye. Alhoewel daar geen spesifieke regspraak oor die COVID-19-pandemie bestaan nie, kan op grond van bogenoemde uitsprake tot die slotsom gekom word dat daar van die SB verwag word om meer as 'n hersienende rol te speel sodra die omstandighede buite die bestek van normale sakebedrywighede (OGEM & Laurus). Die SB kan selfs 'n deurslaggewende rol inneem as die maatskappy se belange in gevaar is, solank dit soveel as moontlik in samewerking met die bestuur gedoen word, wat volg uit 'n vergelyking tussen Eneco en TMG uitbreiding.
Het u vrae oor die rol van die Raad in tye van krisis? Kontak dan asseblief Law & More. Ons advokate is hoogs vaardig op die gebied van korporatiewe reg en is altyd gereed om u te help.