Die nuwe wysiging van die Nederlandse Wet op Toesig op Trustkantore en die verskaffing van domisilie plus
Oor die afgelope jare het die Nederlandse trustsektor 'n hoogs gereguleerde sektor geword. Trustkantore in Nederland word onder streng toesig gehou. Die rede hiervoor is dat die reguleerder uiteindelik besef en besef het dat trustkantore die gevaar loop om betrokke te raak by geldwassery of sake met bedrieglike partye te doen. Om toesig te hou oor trustkantore en die sektor te reguleer, het die Nederlandse trustakwet (Wtt) in 2004 in werking getree. Op grond van hierdie wet moet trustkantore aan verskillende vereistes voldoen om in staat te wees om doen hul aktiwiteite. Onlangs is nog 'n wysiging aan die Wtt aangeneem wat op 1 Januarie 2019 in werking getree het. Hierdie wetswysiging behels onder meer dat die definisie van die verskaffer van domicilie volgens die Wtt breër geword het. As gevolg van hierdie wysiging val meer instellings binne die bestek van die Wtt, wat groot gevolge vir hierdie instellings kan hê. In hierdie artikel word verduidelik wat die wysiging van die Wtt behels met betrekking tot die verskaffing van woonplek en wat die praktiese gevolge van die wysiging binne hierdie gebied is.
1. Die agtergrond van die toesighouding van die Nederlandse Trustkantoor
'N Trustkantoor is 'n regspersoon, maatskappy of natuurlike persoon wat professioneel of kommersieel een of meer trustdienste lewer, met of sonder ander regspersone of ondernemings. Soos die naam van die Wtt reeds aandui, is trustkantore onder toesig onderworpe. Die toesighoudende gesag is die Nederlandse Sentrale Bank. Sonder 'n permit van die Nederlandse Sentrale Bank mag trustkantore nie vanuit 'n kantoor in Nederland werk nie. Die Wtt bevat onder meer die definisie van 'n trustkantoor en die vereistes waaraan trustkantore in Nederland moet voldoen om 'n permit te kry. Die Wtt klassifiseer vyf kategorieë trustdienste. Organisasies wat hierdie dienste lewer, word gedefinieer as 'n trustkantoor en vereis 'n permit volgens die Wtt. Dit gaan oor die volgende dienste:
- 'n direkteur of vennoot van 'n regspersoon of maatskappy te wees;
- die verskaffing van 'n adres of 'n posadres, tesame met die verskaffing van addisionele dienste (lewering van domicile plus);
- gebruik te maak van 'n leidingsonderneming tot voordeel van die kliënt;
- verkoop of bemiddelaar in die verkoop van regspersone;
- as trustee optree.
Die Nederlandse owerhede het verskillende redes gehad vir die instelling van die Wtt. Voor die instelling van die Wtt was die trustektor nie, of skaars, gekarteer, veral wat die groot groep kleiner trustkantore betref. Deur toesig in te stel, kan 'n beter siening van die trustektor bereik word. Die tweede rede vir die bekendstelling van die Wtt is dat internasionale organisasies, soos die Financial Action Task Force, gewys het op 'n verhoogde risiko vir trustkantore om betrokke te raak by onder meer geldwassery en fiskale ontduiking. Volgens hierdie organisasies was daar 'n integriteitsrisiko in die trustektor wat deur middel van regulering en toesig hanteerbaar moes word. Hierdie internasionale instellings het ook maatreëls aanbeveel, waaronder die ken-u-kliënt-beginsel, wat fokus op onkreukbare sakebedrywighede en waar trustkantore moet weet met wie hulle sake doen. Die bedoeling is om te verhoed dat sake met bedrieglike of kriminele partye bedryf word. Die laaste rede vir die bekendstelling van die Wtt is dat die selfregulering ten opsigte van trustkantore in Nederland nie voldoende beskou word nie. Nie alle trustkantore was onder dieselfde reëls nie, aangesien nie alle kantore in 'n tak of professionele organisasie verenig was nie. Daarbenewens ontbreek 'n toesighoudende owerheid wat die toepassing van die reëls kan verseker. [1] Die Wtt het toe toegesien dat duidelike regulasies ten opsigte van trustkantore ingestel word en dat bogenoemde probleme aangespreek word.
2. Die definisie van die verskaffing van domisilie plus diens
Sedert die instelling van die Wtt in 2004, is daar gereeld aan hierdie wet gewysig. Op 6 November 2018 het die Nederlandse Senaat 'n nuwe wysiging aan die Wtt. Met die nuwe wet op die Nederlandse Trustkantoor 2018 (Wtt 2018), wat op 1 Januarie 2019 in werking getree het, het die vereistes waaraan trustkantore moet voldoen, strenger geword en is daar meer handhawingsmiddele beskikbaar by die toesighoudende owerheid. Hierdie verandering het onder meer die konsep van 'voorsiening van domisilie plus' uitgebrei. Onder die ou Wtt word die volgende diens as 'n trustdiens beskou: die voorsiening van 'n adres vir 'n regspersoon in kombinasie met die verrigting van addisionele dienste. Dit word ook die voorsiening van domicilie plus.
In die eerste plek is dit belangrik om te verstaan wat presies die bepaling van domicilie behels. Volgens die Wtt is die voorsiening van domisilie die verskaffing van 'n posadres of besoekadres, deur 'n bevel of 'n wettige entiteit, maatskappy of natuurlike persoon wat nie tot dieselfde groep as die verskaffer van die adres behoort nie. As die entiteit wat die adres verskaf bykomend tot hierdie bepaling addisionele dienste lewer, praat ons van die voorsiening van domicile plus. Gesamentlik word hierdie aktiwiteite volgens die Wtt as 'n trustdiens beskou. Die volgende addisionele dienste was onder die ou Wtt:
- advies gee of hulp verleen in die privaatreg, met die uitsondering van ontvangsaktiwiteite;
- belastingadvies te gee of om belastingopgawes en verwante dienste te versorg;
- aktiwiteite uit te voer wat verband hou met die opstel, evaluering of oudit van die jaarrekeninge of die uitvoering van administrasies;
- die werwing van 'n direkteur vir 'n wettige entiteit of maatskappy;
- ander bykomende aktiwiteite wat volgens algemene administratiewe orde aangewys word.
Die voorsiening van woonplek tesame met die verrigting van een van die addisionele dienste hierbo genoem, word as 'n trustdiens onder die ou Wtt beskou. Organisasies wat hierdie kombinasie van dienste lewer, moet volgens die Wtt.
Onder die Wtt 2018 is die bykomende dienste effens aangepas. Dit gaan nou oor die volgende aktiwiteite:
- regsadvies te gee of hulp te verleen, met die uitsondering van ontvangsaktiwiteite;
- sorg vir belastingverklarings en verwante dienste;
- aktiwiteite uit te voer wat verband hou met die opstel, evaluering of oudit van die jaarrekeninge of die uitvoering van administrasies;
- die werwing van 'n direkteur vir 'n wettige entiteit of maatskappy;
- ander bykomende aktiwiteite wat volgens algemene administratiewe orde aangewys word.
Dit is duidelik dat die bykomende dienste onder die Wtt 2018 nie veel van die addisionele dienste onder die ou Wtt afwyk nie. Die definisie van die gee van advies onder die eerste punt word effens uitgebrei en die voorsiening van belastingadvies word uit die definisie gehaal, maar andersins hou dit byna dieselfde bykomende dienste in.
Nietemin, as die Wtt 2018 vergelyk word met die ou Wtt, kan 'n groot verandering met betrekking tot die voorsiening van domicile plus gesien word. Ingevolge artikel 3, paragraaf 4, sub b Wtt 2018, is dit verbode om op grond van hierdie wet aktiwiteite sonder 'n permit uit te voer wat gerig is op die verskaffing van 'n posadres of 'n besoekadres soos bedoel in artikel b van die definisie van trustdienste, en by die verrigting van addisionele dienste soos in daardie deel bedoel, tot voordeel van een en dieselfde natuurlike persoon, regspersoon of maatskappy.[2]
Hierdie verbod het ontstaan omdat die lewering van addisionele dienste dikwels woonagtig is in die praktyk geskei, wat beteken dat hierdie dienste nie deur dieselfde party gelewer word nie. In plaas daarvan verrig een party byvoorbeeld die bykomende dienste en bring die kliënt dan in kontak met 'n ander party wat domicilie lewer. Aangesien die verrigting van addisionele dienste en die lewering van domisilie nie deur dieselfde party gedoen word nie, praat ons in beginsel nie van 'n trustdiens volgens die ou Wtt nie. Deur die skeiding van hierdie dienste is daar ook geen permit volgens die ou Wtt nodig nie en word die verpligting om hierdie permit te bekom, vermy. Ten einde hierdie skeiding van trustdienste in die toekoms te voorkom, is 'n verbod opgesluit in artikel 3, paragraaf 4, sub b Wtt 2018.
3. Praktiese gevolge van die verbod op die skeiding van trustdienste
Volgens die ou Wtt, val die aktiwiteite van diensverskaffers wat die verskaffing van woonplek en die verrigting van addisionele aktiwiteite, en wat hierdie dienste deur verskillende partye verrig, nie onder die definisie van 'n trustdiens nie. Met die verbod op artikel 3, paragraaf 4, sub b Wtt 2018, is dit egter ook verbode vir partye wat trustdienste skei om sulke aktiwiteite sonder 'n permit uit te voer. Dit behels dat partye wat op hierdie manier hul aktiwiteite wil uitvoer, 'n permit benodig en dus ook onder die toesig van die Nederlandse Nasionale Bank val.
Die verbod behels dat diensverskaffers 'n trustdiens lewer volgens die Wtt 2018 wanneer hulle aktiwiteite uitvoer wat gerig is op die verskaffing van domisilie sowel as die verrigting van addisionele dienste. 'N Diensverskaffer mag dus nie aanvullende dienste verrig nie en om sy kliënt daarna in kontak te bring met 'n ander party wat domicilie lewer, sonder om 'n permit volgens die Wtt. Verder is 'n diensverskaffer nie toegelaat word om as tussenganger op te tree deur 'n kliënt in kontak te bring met verskillende partye wat domisilie kan lewer en addisionele dienste kan verrig sonder 'n permit nie.[3] Dit is selfs die geval wanneer hierdie tussenganger nie domisilie lewer nie, of addisionele dienste verrig nie.
4. Kliënte te verwys na spesifieke verskaffers van domisilie
In die praktyk is daar gereeld partye wat bykomende dienste lewer en die kliënt daarna verwys na 'n spesifieke verskaffer van domicilie. In ruil vir hierdie verwysing betaal die verskaffer van domicilie gereeld 'n kommissie aan die party wat die kliënt verwys het. Volgens die Wtt 2018 is dit egter nie meer toegelaat dat diensverskaffers saamwerk en hul dienste doelbewus skei om die Wtt te vermy nie. Wanneer 'n organisasie bykomende dienste vir kliënte lewer, is dit nie toegelaat om hierdie kliënte na spesifieke verskaffers van domisilie te verwys nie. Dit impliseer naamlik dat daar 'n samewerking tussen partye is wat daarop gemik is om die Wtt te vermy. Wanneer 'n kommissie vir verwysings ontvang word, blyk dit verder dat daar 'n samewerking tussen partye bestaan waarin trustdienste geskei word.
Die betrokke artikel uit die Wtt praat oor die uitvoer van aktiwiteite gerig op beide die verskaffing van 'n posadres of besoekadres en by die verrigting van addisionele dienste. Die memorandum van wysiging verwys die kliënt in kontak te bring met verskillende partye. [4] Die Wtt 2018 is 'n nuwe wet, dus op hierdie oomblik is daar geen regterlike beslissings met betrekking tot hierdie wet nie. Verder bespreek relevante literatuur slegs die veranderinge wat hierdie wet meebring. Dit beteken dat dit op die oomblik nog nie duidelik is hoe die wet presies in die praktyk sal werk nie. As gevolg hiervan weet ons op die oomblik nie watter aksies presies binne die definisies van 'gerig op' en 'kontak met' val nie. Dit is dus tans nie moontlik om te sê watter aksies presies onder die verbod van artikel 3, paragraaf 4, sub b Wtt 2018 val nie. Dit is egter seker dat dit 'n glyskaal is. Die verwysing na spesifieke verskaffers van domisilie en die ontvangs van 'n kommissie vir hierdie verwysings word beskou as klante in kontak te bring met 'n verskaffer van domisilie. Die aanbeveling van spesifieke diensverskaffers met goeie ervarings hou 'n risiko in, alhoewel die kliënt in beginsel nie direk na 'n verskaffer van domisilie verwys word nie. In hierdie geval word egter 'n spesifieke diensverskaffer genoem wat die kliënt kan kontak. Die kans is groot dat dit gesien kan word as 'om die kliënt in kontak te bring' met 'n verskaffer van domisilie. In hierdie geval hoef die kliënt immers nie self moeite te doen om 'n verskaffer van woonplek te vind nie. Dit is nog steeds die vraag of ons praat van 'om die kliënt in kontak te bring' wanneer 'n kliënt na 'n ingevulde Google-soekbladsy verwys word. Dit is omdat daar geen spesifieke verskaffer van domisilie aanbeveel word nie, maar dat die instelling wel name van verskaffers van domisilie aan die kliënt verskaf. Om duidelik te maak watter aksies presies binne die bestek van die verbod val, sal die regsbepaling in die regspraak verder ontwikkel moet word.
5. Gevolgtrekking
Dit is duidelik dat die Wtt 2018 groot gevolge kan hê vir partye wat addisionele dienste verrig en terselfdertyd hul kliënte na 'n ander party verwys wat domisilie kan lewer. Onder die ou Wtt het hierdie instellings nie binne die bestek van die Wtt geval nie en het hulle volgens die Wtt dus nie 'n permit benodig nie. Sedert die Wtt 2018 in werking getree het, is daar egter 'n verbod op die sogenaamde skeiding van trustdienste. Van nou af val instellings wat aktiwiteite verrig wat fokus op die verskaffing van woonplek sowel as die verrigting van addisionele dienste, binne die bestek van die Wtt en moet 'n permit volgens hierdie wet verkry word. In die praktyk is daar baie organisasies wat bykomende dienste verrig en dan hul kliënte na 'n verskaffer van domicilie verwys. Vir elke kliënt wat hulle verwys, ontvang hulle 'n kommissie van die verskaffer van domicilie. Sedert die Wtt 2018 in werking getree het, word diensverskaffers egter nie meer toegelaat om saam te werk en die dienste doelbewus te skei om die Wtt te vermy nie. Organisasies wat op hierdie basis werk, moet dus hul aktiwiteite krities bestudeer. Hierdie organisasies het twee opsies: hulle pas hul aktiwiteite aan, of hulle val binne die bestek van die Wtt en benodig daarom 'n permit en is onderworpe aan toesig van die Nederlandse Sentrale Bank.
Kontak Ons
As u vrae of kommentaar het nadat u hierdie artikel gelees het, kontak gerus mnr. Maxim Hodak, advokaat by Law & More via maxim.hodak@lawandmore.nl, of mnr. Tom Meevis, prokureur by Law & More via tom.meevis@lawandmore.nl, of skakel +31 (0) 40-3690680.
[1] K. Frielink, Toezicht Trustkantoren in Nederland, Deventer: Wolters Kluwer Nederland 2004.
[2] Kamerstukken II 2017/18, 34 910, 7 (Nota van Wijziging).
[3] Kamerstukken II 2017/18, 34 910, 7 (Nota van Wijziging).
[4] Kamerstukken II 2017/18, 34 910, 7 (Nota van Wijziging).