1. Inleiding
Op 20 Mei 2015 het die Europese Parlement die vierde richtlijn teen geldwassery aanvaar. Op grond van hierdie richtlijn is elke lidstaat verplig om 'n UBO-register op te stel. Alle UBO's van 'n onderneming moet in die register opgeneem word. Aangesien UBO elke natuurlike persoon kwalifiseer wat direk of indirek meer as 25% van die (aandeel) belang van 'n maatskappy besit, en nie 'n maatskappy is wat op die aandelemark genoteer is nie. In die geval van versuim om die UBO (s) te vestig, kan die laaste opsie wees om 'n natuurlike persoon van die hoër bestuurspersoneel van 'n maatskappy as die UBO te beskou. In Nederland moet die UBO-register opgeneem word voor 26 Junie 2017. Die verwagting is dat die register baie gevolge vir die Nederlandse en Europese sakeklimaat sal meebring. As 'n mens nie onaangenaam verras wil wees nie, sal 'n duidelike beeld van die komende veranderinge noodsaaklik wees. Daarom sal hierdie artikel poog om die konsep van die UBO-register op te klaar deur die eienskappe en implikasies daarvan te ontleed.
2. 'n Europese konsep
Die vierde richtlijn teen witwassen van geld is 'n produk van Europese vervaardiging. Die idee agter die instelling van hierdie richtlijn is dat Europa wil voorkom dat geldwassers en finansierders van terroriste die huidige vrye beweging van kapitaal gebruik en die vryheid om finansiële dienste vir hul kriminele doeleindes te lewer. In lyn hiermee is die begeerte om die identiteit van alle UBO's vas te stel, synde persone met 'n aansienlike hoeveelheid gesag. Die UBO-register vorm slegs 'n deel van die veranderinge wat deur die vierde richtlijn teen witwassery teen geldwassery aangebring is.
Soos genoem, moet die richtlijn voor 26 Junie 2017 geïmplementeer word. Oor die onderwerp van die UBO-register skets die richtlijn 'n duidelike raamwerk. Die richtlijn verplig lidlande om soveel moontlik regsentiteite binne die bestek van die wetgewing te bring. Volgens die richtlijn moet drie soorte owerhede in elk geval toegang tot die UBO-inligting hê: die bevoegde owerhede (insluitende die toesighoudende owerhede) en alle finansiële intelligensie-eenhede, verpligte owerhede (insluitend finansiële instellings, kredietinstellings, ouditeure, notarisse, makelaars en verskaffers van dobbeldienste) en alle persone of organisasies wat 'n wettige belang kan toon. Die lidlande is egter vry om te kies vir 'n volledige openbare register. Die term “bevoegde owerhede” word nie verder in die richtlijn uiteengesit nie. Om die rede het die Europese Kommissie gevra om duidelikheid te gee in haar voorgestelde wysiging van die richtlijn van 5 Julie 2016.
Die minimale hoeveelheid inligting wat in die register moet verskyn, is die volgende: volle naam, maand van geboorte, jaar van geboorte, nasionaliteit, land van verblyf en die aard en omvang van die ekonomiese belang wat die UBO besit. Boonop is die definisie van die term “UBO” baie breed. Die term bevat nie net 'n direkte beheer (op grond van eienaarskap) van 25% of meer nie, maar ook 'n moontlike indirekte beheer van meer as 25%. Indirekte beheer beteken beheer op enige ander manier as deur eienaarskap. Hierdie beheer kan gebaseer wees op die kriteria van beheer in die aandeelhouersooreenkoms, die vermoë om 'n verreikende impak op 'n maatskappy te hê of die vermoë om direkteure aan te stel.
3. Die register in Nederland
Die Nederlandse raamwerk vir die implementering van die wetgewing op die UBO-register word grotendeels uiteengesit in 'n brief aan minister Dijsselbloem van 10 Februarie 2016. Met betrekking tot die entiteite wat onder die vereiste van registrasie gedek word, dui die brief aan dat byna geen van die bestaande soorte Nederlands is nie entiteite sal onaangeraak bly, behalwe die eenmansaak en alle openbare entiteite. Ook genoteerde maatskappye is uitgesluit. Anders as die drie kategorieë persone en owerhede wat geregtig is om die inligting in die register soos op Europese vlak gekies, te inspekteer, kies Nederland vir 'n openbare register. Dit is omdat 'n beperkte register nadele inhou met betrekking tot koste, uitvoerbaarheid en verifieerbaarheid. Aangesien die register publiek sal wees, sal vier privaatheidsmaatreëls ingebou word:
3.1. Elke gebruiker van die inligting sal geregistreer word.
3.2. Toegang tot die inligting word nie verniet verleen nie.
3.3. Gebruikers behalwe die spesifiek aangewese owerhede (owerhede wat onder meer die Nederlandse Bank, die owerheid finansiële markte en die finansiële toesighoudende kantoor insluit) en die Nederlandse finansiële intelligensie-eenheid sal slegs toegang hê tot 'n beperkte stel data.
3.4. In die geval van 'n risiko vir ontvoering, afpersing, geweld of intimidasie, sal 'n risikobepaling gevolg word, waarin ondersoek word of die toegang tot sekere data, indien nodig, afgesluit kan word.
Gebruikers buiten die spesifiek aangewese owerhede en die AFM mag slegs toegang hê tot die volgende inligting: naam, geboortemaand, nasionaliteit, land van verblyf en die aard en omvang van die ekonomiese belang wat die begunstigde hou. Hierdie minimum beteken dat nie alle instansies wat verpligte UBO-navorsing moet doen al die nodige inligting uit die register kan verkry nie. Hulle sal hierdie inligting self moet versamel en in hul administrasie hierdie inligting kan bewaar.
Gegewe die feit dat die aangewese owerhede en die FIU 'n sekere ondersoekende en toesighoudende rol het, het hulle toegang tot bykomende gegewens: (1) dag, plek en geboorteland, (2) adres, (3) burgerdiensnommer en / of buitelandse belastingidentifikasienommer (TIN), (4) die aard, nommer en datum en plek van uitreiking van die dokument waardeur die identiteit geverifieer is, of 'n afskrif van daardie dokument en (5) dokumentasie wat bevestig waarom 'n persoon die status het van UBO en die grootte van die ooreenstemmende (ekonomiese) rente.
Die verwagting is dat die Kamer van Koophandel die register sal bestuur. Die inligting sal die register bereik deur die inligting en regsentiteite self deur die inligting in te dien. 'N UBO mag nie deelneem aan die indiening van hierdie inligting nie. Verder sal verpligte owerhede ook in 'n sekere sin 'n afdwingingsfunksie hê: hulle het die verantwoordelikheid om alle inligting in hul besit, wat van die register verskil, aan die register te kommunikeer. Owerhede wat verantwoordelikhede op die gebied van die bekamping van geldwassery, finansiering van terroriste en ander vorme van finansiële en ekonomiese misdaad opgedra het, sal, afhangende van die grootte van hul taak, geregtig wees of moet data indien wat van die register verskil. Dit is nog nie duidelik wie formeel in beheer sal wees van die handhawingstaak met betrekking tot die (korrekte) indiening van die UBO-gegewens nie en wie (moontlik) geregtig sal wees om boetes uit te reik.
4. 'n Stelsel sonder gebreke?
Ondanks die streng vereistes, lyk die UBO-wetgewing in alle opsigte nie waterdig nie. Daar is verskillende maniere waarop u kan verseker dat u buite die bestek van die UBO-register val.
4.1. Die vertroue-figuur
'N Mens kan kies om deur middel van die trust te werk. Vertrouensyfers is onderhewig aan verskillende reëls onder die richtlijn. Die richtlijn vereis ook 'n register vir trustfigure. Hierdie spesifieke register is egter nie oop vir die publiek nie. Op hierdie manier bly die anonimiteit van die persone agter 'n trust in 'n verdere mate verseker. Voorbeelde van trustfigure is die Anglo-Amerikaanse trust en die Curaçao-trust. Bonaire ken ook 'n syfer wat vergelykbaar is met die trust: die DPF. Dit is 'n spesifieke soort fondament wat, anders as die trust, 'n regspersoonlikheid het. Dit word beheer deur die BES-wetgewing.
4.2. Oordrag van sitplek
Die vierde richtlijn teen geldwassery noem die volgende rakende die toepaslikheid daarvan: “… ondernemings en ander regspersone wat binne hul gebiede gevestig is”. Hierdie sin impliseer dat ondernemings wat buite die lidstaat se grondgebied gevestig is, maar later hul setel na 'n lidstaat verhuis, nie onder die wetgewing gedek word nie. 'N Mens kan byvoorbeeld dink aan gewilde regskonsepte soos die Jersey Ltd., die BES BV en die American Inc. 'n DPF kan ook besluit om sy werklike setel na Nederland te verskuif en om voort te gaan om 'n DPF te beoefen.
5. Komende veranderinge?
Die vraag is of die Europese Unie bogenoemde moontlikhede wil voortbestaan om die UBO-wetgewing te vermy. Daar is egter tans geen konkrete aanduidings dat veranderinge op hierdie punt op kort termyn sal plaasvind nie. In haar voorstel wat op 5 Julie ingedien is, het die Europese Kommissie 'n paar veranderinge in die richtlijn versoek. Hierdie voorstel het nie veranderinge rakende die voorafgaande ingesluit nie. Verder is dit nog nie duidelik of die voorgestelde wysigings wel uitgevoer sal word nie. Nietemin sal dit nie verkeerd wees om rekening te hou met die voorgestelde wysigings en die moontlikheid dat ander wysigings op 'n later tydstip aangebring sal word nie. Die vier belangrikste veranderinge soos tans voorgestel, is soos volg:
5.1. Die Kommissie stel voor dat die register volledig openbaar gemaak word. Dit beteken dat die richtlijn op die punt van toegang deur individue en organisasies aangepas sal word wat 'n wettige belang kan toon. Waar hul toegang voorheen beperk kon word tot die vroeëre minimum data, sal die register nou ook volledig aan hulle bekend gemaak word.
5.2. Die Kommissie stel voor om die begrip “bevoegde owerhede” soos volg te omskryf: “.. daardie openbare owerhede met aangewese verantwoordelikhede vir die bekamping van geldwassery of finansiering van terroriste, insluitend belastingowerhede en owerhede wat die funksie van ondersoek of vervolging van geldwassery, gepaardgaande predikaatoortredings het en terroriste-finansiering, opsporing en beslaglegging op of vries en misdade van kriminele bates ”.
5.3. Die Kommissie vra vir 'n groter deursigtigheid en 'n beter moontlikheid om die UBO's te identifiseer deur alle nasionale registers van die lidlande te verbind.
5.4. Die Kommissie stel voor dat die UBO-koers in sommige gevalle van 25% tot 10% verlaag word. Dit is die geval vir regspersone wat 'n passiewe nie-finansiële entiteit is. Dit is “.. Tussengangerondernemings wat geen ekonomiese aktiwiteit het nie en slegs dien om die voordelige eienaars van die bates te distansieer”.
5.5. Die Kommissie stel voor dat die spertyd vir implementering van 26 Junie 2017 tot 1 Januarie 2017 gewysig word.
Gevolgtrekking
Die instelling van die openbare UBO-register sal verreikende gevolge hê vir ondernemings in die lidlande. Persone wat direk of indirek meer as 25% van die (aandeel) belang van 'n maatskappy wat nie 'n genoteerde maatskappy is nie, sal gedwing word om opofferings te maak op die gebied van privaatheid, wat die risiko vir afpersing en ontvoering verhoog; ondanks die feit dat Nederland aangedui het dat hy sy bes sal doen om hierdie risiko's soveel moontlik te verminder. Boonop sal sommige gevalle groter verantwoordelikhede ontvang rakende die kennisgewing en versending van data wat verskil van die data in die UBO-register. Die instelling van die UBO-register kan moontlik beteken dat daar gefokus word na die trustfiguur, of 'n wettige instelling wat buite die lidlande gevestig is, wat dan sy werklike setel na 'n lidstaat kan oordra. Dit is nie seker of hierdie strukture in die toekoms lewensvatbare opsies sal bly nie. Die huidige voorgestelde wysiging van die vierde richtlijn rakende geldwassery bevat op hierdie stadium nog geen veranderinge nie. In Nederland moet daar hoofsaaklik rekening gehou word met die voorstel vir die onderlinge verbinding van nasionale registers, 'n moontlike verandering in die 25% -vereiste en 'n moontlike vroeë implementeringsdatum.