Die nuwe wysiging van die Nederlandse Wet op Toesig op Trustkantore en die verskaffing van domisilie plus
Oor die afgelope jare het die Nederlandse trustsektor 'n hoogs gereguleerde sektor geword. Trustkantore in Nederland is onder streng toesig. Die rede hiervoor is dat die reguleerder uiteindelik verstaan en besef het dat trustkantore 'n groot risiko loop om betrokke te raak by geldwassery of sake met bedrieglike partye te doen. Ten einde toesig te hou oor trustkantore en om die sektor te reguleer, het die Nederlandse Trustkantoortoesigwet (Wtt) in 2004 in werking getree.
Op grond van hierdie wet moet trustkantore aan verskeie vereistes voldoen om hul aktiwiteite te kan uitvoer. Onlangs is nog 'n wysiging van die Wtt aangeneem, wat op 1 Januarie 2019 in werking getree het. Hierdie wetswysiging behels onder andere dat die definisie van verskaffer van domicilie volgens die Wtt breër geword het.
As gevolg van hierdie wysiging val meer instellings binne die bestek van die Wtt, wat groot gevolge vir hierdie instellings kan inhou. In hierdie artikel sal verduidelik word wat die wysiging van die Wtt ten opsigte van die verskaffing van domisilie behels en wat die praktiese gevolge van die wysiging binne hierdie gebied is.
1. Die agtergrond van die toesighouding van die Nederlandse Trustkantoor
’n Trustkantoor is ’n regsentiteit, maatskappy of natuurlike persoon wat, professioneel of kommersieel, een of meer trustdienste verskaf, met of sonder ander regsentiteite of maatskappye. Soos die naam van die Wtt reeds aandui, is trustkantore onderhewig aan toesig. Die toesighoudende gesag is die Nederlandse Sentrale Bank. Sonder 'n permit van die Nederlandse Sentrale Bank word trustkantore nie toegelaat om vanuit 'n kantoor in Nederland te werk nie.
Die Wtt sluit onder andere die definisie van 'n trustkantoor en die vereistes in waaraan trustkantore in Nederland moet voldoen om 'n permit te verkry. Die Wtt klassifiseer vyf kategorieë trustdienste. Organisasies wat hierdie dienste lewer, word gedefinieer as 'n trustkantoor en vereis 'n permit volgens die Wtt. Dit gaan oor die volgende dienste:
- 'n direkteur of vennoot van 'n regspersoon of maatskappy te wees;
- die verskaffing van 'n adres of 'n posadres, tesame met die verskaffing van addisionele dienste (lewering van domicile plus);
- gebruik te maak van 'n leidingsonderneming tot voordeel van die kliënt;
- verkoop of bemiddelaar in die verkoop van regspersone;
- as trustee optree.
Die Nederlandse owerheid het verskeie redes gehad om die Wtt. Voor die instelling van die Wtt was die trustsektor nie, of skaars, gekarteer nie, veral ten opsigte van die groot groep kleiner trustkantore. Deur toesighouding in te stel, kan 'n beter siening van die trustsektor bewerkstellig word.
Die tweede rede vir die bekendstelling van die Wtt is dat internasionale organisasies, soos die Financial Action Task Force, 'n verhoogde risiko vir trustkantore uitgewys het om by onder meer geldwassery en fiskale ontduiking betrokke te raak. Volgens dié organisasies was daar ’n integriteitsrisiko in die trustsektor wat deur middel van regulering en toesig hanteerbaar gemaak moes word. Hierdie internasionale instellings het ook maatreëls aanbeveel, insluitend die ken-jou-kliënt-beginsel, wat fokus op onkreukbare sakebedrywighede en waar trustkantore moet weet met wie hulle sake doen. Die bedoeling is om te verhoed dat besigheid met bedrieglike of kriminele partye bedryf word.
Die laaste rede vir die invoering van die Wtt is dat die selfregulering ten opsigte van trustkantore in Nederland nie as voldoende geag is nie. Nie alle trustkantore was aan dieselfde reëls onderworpe nie, aangesien nie alle kantore in 'n tak of professionele organisasie verenig was nie. Boonop het 'n toesighoudende owerheid ontbreek wat die toepassing van die reëls kon verseker.[1] Die Wtt het toe verseker dat duidelike regulasie ten opsigte van trustkantore daargestel word en dat die voorgenoemde probleme aangespreek word.
2. Die definisie van die verskaffing van domisilie plus diens
Sedert die instelling van die Wtt in 2004, was daar gereelde wysigings aan hierdie wet. Op 6 November 2018 het die Nederlandse Senaat 'n nuwe wysiging van die Wtt aangeneem. Met die nuwe Nederlandse Trustkantoor Toesigwet 2018 (Wtt 2018), wat op 1 Januarie 2019 in werking getree het, het die vereistes waaraan trustkantore moet voldoen, strenger geword en het die toesighoudende gesag meer afdwingingsmiddele beskikbaar. Hierdie verandering het onder andere die konsep van 'verskaffing van domicilie plus' uitgebrei. Onder die ou Wtt is die volgende diens as 'n trustdiens beskou: die verskaffing van 'n adres vir 'n regsentiteit in kombinasie met die uitvoering van bykomende dienste . Dit word ook die verskaffing van domicilie plus genoem.
Eerstens is dit belangrik om te verstaan wat presies die verskaffing van domicilie behels. Volgens die Wtt is die verskaffing van domicilie die verskaffing van 'n posadres of 'n besoekadres, op bevel van 'n regsentiteit, maatskappy of natuurlike persoon wat nie aan dieselfde groep as die verskaffer van die adres behoort nie . Indien die entiteit wat die adres verskaf, addisionele dienste benewens hierdie bepaling verrig, praat ons van die verskaffing van domicilie plus. Saam word hierdie aktiwiteite as 'n trustdiens volgens die Wtt beskou. Die volgende addisionele dienste was ter sprake onder die ou Wtt:
- advies gee of hulp verleen in die privaatreg, met die uitsondering van ontvangsaktiwiteite;
- belastingadvies te gee of om belastingopgawes en verwante dienste te versorg;
- aktiwiteite uit te voer wat verband hou met die opstel, evaluering of oudit van die jaarrekeninge of die uitvoering van administrasies;
- die werwing van 'n direkteur vir 'n wettige entiteit of maatskappy;
- ander bykomende aktiwiteite wat volgens algemene administratiewe orde aangewys word.
Die voorsiening van woonplek tesame met die verrigting van een van die addisionele dienste hierbo genoem, word as 'n trustdiens onder die ou Wtt beskou. Organisasies wat hierdie kombinasie van dienste lewer, moet volgens die Wtt.
Onder die Wtt 2018 is die bykomende dienste effens aangepas. Dit gaan nou oor die volgende aktiwiteite:
- regsadvies te gee of hulp te verleen, met die uitsondering van ontvangsaktiwiteite;
- sorg vir belastingverklarings en verwante dienste;
- aktiwiteite uit te voer wat verband hou met die opstel, evaluering of oudit van die jaarrekeninge of die uitvoering van administrasies;
- die werwing van 'n direkteur vir 'n wettige entiteit of maatskappy;
- ander bykomende aktiwiteite wat volgens algemene administratiewe orde aangewys word.
Dit is duidelik dat die bykomende dienste onder die Wtt 2018 nie veel van die addisionele dienste onder die ou Wtt afwyk nie. Die definisie van die gee van advies onder die eerste punt word effens uitgebrei en die voorsiening van belastingadvies word uit die definisie gehaal, maar andersins hou dit byna dieselfde bykomende dienste in.
Nietemin, wanneer die Wtt 2018 vergelyk word met die ou Wtt, kan 'n groot verandering gesien word met betrekking tot die verskaffing van domicilie plus. Ingevolge artikel 3, paragraaf 4, sub b Wtt 2018, is dit verbode om aktiwiteite sonder 'n permit op grond van hierdie wet uit te voer wat gemik is op beide die verskaffing van 'n posadres of 'n besoekadres soos bedoel in afdeling b van die definisie van trustdienste, en op die verrigting van bykomende dienste soos bedoel in daardie deel, ten bate van een en dieselfde natuurlike persoon, regsentiteit of maatskappy.
[2] Hierdie verbod het ontstaan omdat die verskaffing van domicilie en die uitvoering van bykomende dienste dikwels in die praktyk geskei word , wat beteken dat hierdie dienste nie deur dieselfde party uitgevoer word nie.
In plaas daarvan, verrig een party byvoorbeeld die bykomende dienste en bring dan die kliënt in kontak met 'n ander party wat domisilie verskaf. Aangesien die verrigting van bykomende dienste en die verskaffing van domisilie nie deur dieselfde party gedoen word nie, praat ons in beginsel nie van 'n trustdiens volgens die ou Wtt nie. Deur hierdie dienste te skei word daar ook geen permit vereis volgens die ou Wtt nie en die verpligting om hierdie permit te bekom word dus vermy. Ten einde hierdie skeiding van trustdienste in die toekoms te voorkom, is 'n verbod in artikel 3, paragraaf 4, sub b Wtt 2018 ingesluit.
3. Praktiese gevolge van die verbod op die skeiding van trustdienste
Volgens die ou Wtt val die aktiwiteite van diensverskaffers wat die verskaffing van domisilie en die verrigting van bykomende aktiwiteite skei, en hierdie dienste deur verskillende partye laat verrig, nie binne die definisie van 'n trustdiens nie. Met die verbod van artikel 3, paragraaf 4, sub b Wtt 2018, is dit egter ook verbied vir partye wat trustdienste skei om sulke aktiwiteite sonder 'n permit te doen.
Dit behels dat partye wat wil voortgaan om hul aktiwiteite op hierdie manier uit te voer, 'n permit benodig en dus ook onder die toesig van die Nederlandse Nasionale Bank val. Die verbod behels dat diensverskaffers ’n trustdiens volgens die Wtt 2018 lewer wanneer hulle aktiwiteite uitvoer wat gerig is op sowel die verskaffing van domisilie as op die verrigting van bykomende dienste.
'n Diensverskaffer mag dus nie addisionele dienste verrig en daarna sy kliënt in kontak bring met 'n ander party wat domicilie verskaf, sonder 'n permit volgens die Wtt nie. Verder mag 'n diensverskaffer nie as 'n tussenganger optree deur 'n kliënt in kontak te bring met verskeie partye wat domicilie kan verskaf en addisionele dienste kan verrig, sonder 'n permit nie. [3] Dit is selfs die geval wanneer hierdie tussenganger nie self domicilie verskaf nie, en ook nie addisionele dienste verrig nie.
4. Kliënte te verwys na spesifieke verskaffers van domisilie
In die praktyk is daar dikwels partye wat bykomende dienste verrig en die kliënt daarna verwys na 'n spesifieke verskaffer van domisilie. In ruil vir hierdie verwysing betaal die verskaffer van domisilie dikwels 'n kommissie aan die party wat die kliënt verwys het. Volgens die Wtt 2018 word dit egter nie meer toegelaat dat diensverskaffers saamwerk en hul dienste doelbewus skei om die Wtt te vermy nie.
Wanneer 'n organisasie addisionele dienste vir kliënte lewer, word dit nie toegelaat om hierdie kliënte na spesifieke verskaffers van domisilie te verwys nie. Dit impliseer naamlik dat daar 'n samewerking tussen partye is wat daarop gemik is om die Wtt. Verder, wanneer 'n kommissie vir verwysings ontvang word, is dit duidelik dat daar 'n samewerking tussen partye is waarin trustdienste geskei word.
Die betrokke artikel uit die Wtt praat oor die uitvoering van aktiwiteite wat daarop gemik is om beide 'n posadres of 'n besoekadres te verskaf en om bykomende dienste te verrig. Die memorandum van wysiging verwys na die kontak tussen die kliënt en verskillende partye.[4] Die Wtt 2018 is 'n nuwe wet, dus is daar tans geen geregtelike uitsprake met betrekking tot hierdie wet nie. Verder bespreek relevante literatuur slegs die veranderinge wat hierdie wet meebring.
Dit beteken dat dit op hierdie oomblik nog nie duidelik is hoe die wet presies in die praktyk gaan werk nie. Gevolglik weet ons nie op hierdie oomblik watter handelinge presies binne die definisies van 'gemik op' en 'in kontak bring' val nie. Dit is dus tans nie moontlik om te sê watter aksies presies onder die verbod van artikel 3, paragraaf 4, sub b Wtt 2018 val nie. Dit is egter seker dat dit 'n glyskaal is. Die verwysing na spesifieke verskaffers van domisilie en die ontvangs van 'n kommissie vir hierdie verwysings word beskou as om kliënte in kontak te bring met 'n verskaffer van domisilie.
Die aanbeveling van spesifieke verskaffers van domisilie waarmee 'n mens goeie ervarings het, hou 'n risiko in, hoewel die kliënt in beginsel nie direk na 'n verskaffer van domisilie verwys word nie. In hierdie geval word egter 'n spesifieke verskaffer van domisilie genoem wat die kliënt kan kontak. Daar is 'n goeie kans dat dit gesien sal word as 'om die kliënt in kontak te bring' met 'n verskaffer van domisilie. Die kliënt hoef immers in hierdie geval nie self enige poging aan te wend om 'n verskaffer van domisilie te vind nie.
Dit is steeds die vraag of ons praat van 'om die kliënt in kontak te bring' wanneer 'n kliënt na 'n ingevulde Google-soekbladsy verwys word. Dit is omdat daardeur geen spesifieke verskaffer van domisilie aanbeveel word nie, maar die instansie verskaf wel name van verskaffers van domisilie aan die kliënt. Om duidelik te maak watter handelinge presies binne die bestek van die verbod val, sal die regsbepaling in die regspraak verder uitgebou moet word.
5. Gevolgtrekking
Dit is duidelik dat die Wtt 2018 groot gevolge kan inhou vir partye wat bykomende dienste verrig en terselfdertyd hul kliënte verwys na 'n ander party wat domisilie kan verskaf. Onder die ou Wtt het hierdie instansies nie binne die bestek van die Wtt geval nie en het dus nie 'n permit volgens die Wtt vereis nie. Sedert die Wtt 2018 in werking getree het, is daar egter 'n verbod op die sogenaamde skeiding van trustdienste.
Instellings wat aktiwiteite verrig wat op beide die verskaffing van domisilie en op die verrigting van bykomende dienste fokus, val voortaan binne die bestek van die Wtt en moet 'n permit volgens hierdie wet verkry. In die praktyk is daar baie organisasies wat bykomende dienste verrig en dan hul kliënte na 'n verskaffer van domisilie verwys. Vir elke kliënt wat hulle verwys, ontvang hulle 'n kommissie van die verskaffer van domisilie.
Sedert die Wtt 2018 in werking getree het, word dit egter nie meer toegelaat vir diensverskaffers om saam te werk en die dienste doelbewus te skei om die Wtt te vermy nie. Organisasies wat op hierdie basis werk, moet dus krities na hul aktiwiteite kyk. Hierdie organisasies het twee opsies: hulle pas hul aktiwiteite aan, of hulle val binne die bestek van die Wtt en vereis dus 'n permit en is onderhewig aan toesig van die Nederlandse Sentrale Bank.
Kontak Ons
Indien u vrae of kommentaar het nadat u hierdie artikel gelees het, kontak gerus mnr. Ruby van Kersbergen, prokureur by Law & More via [e-pos beskerm], of mnr. Tom Meevis, prokureur by Law & More via [e-pos beskerm], of skakel +31 (0)40-3690680.
[1] K. Frielink, Toezicht Trustkantoren in Nederland , Deventer: Wolters Kluwer Nederland 2004.
[2] Kamerstukken II 2017/18, 34 910, 7 (Nota van Wijziging).
[3] Kamerstukken II 2017/18, 34 910, 7 (Nota van Wijziging).
[4] Kamerstukken II 2017/18, 34 910, 7 (Nota van Wijziging).
