Vir entrepreneurs is die verkryging van finansiële sekuriteit baie belangrik. Wanneer jy 'n ooreenkoms met 'n ander party aangaan, wil jy seker maak dat die teenparty sy kontraktuele betalingsverpligtinge nakom. As jy finansiering verskaf of beleggings tot voordeel van ’n ander persoon maak, wil jy ook ’n waarborg hê dat die bedrag wat jy verskaf het uiteindelik terugbetaal sal word.
Met ander woorde, jy wil finansiële sekuriteit bekom. Die verkryging van finansiële sekuriteit verseker dat die lener 'n kollaterale het wanneer hy agterkom dat sy eis nie nagekom gaan word nie. Daar is verskeie moontlikhede vir entrepreneurs en maatskappye om finansiële sekuriteit te verkry. In hierdie artikel sal die verskeie aanspreeklikheid, borg, (moedermaatskappy) waarborg, 403-verklaring, verband en pand bespreek word.
1. Verskeie aanspreeklikhede
In die geval van meervoudige aanspreeklikheid, ook genoem gesamentlike aanspreeklikheid, is daar streng gesproke geen waarborg wat uitgereik word nie, maar daar is 'n medeskuldenaar wat verantwoordelikheid vir ander debiteure aanvaar. Verskeie aanspreeklikheid spruit voort uit artikel 6:6 Burgerlijk Wetboek. Voorbeelde van verskeie aanspreeklikheid binne korporatiewe verhoudings is die vennote van 'n vennootskap wat afsonderlik aanspreeklik is vir die skulde van die vennootskap of die direkteure van 'n regsentiteit wat, onder sekere omstandighede, persoonlik aanspreeklik gehou kan word vir die skulde van die maatskappy. Verskeie aanspreeklikheid word dikwels as sekuriteit in 'n ooreenkoms tussen partye gevestig.
Die duimreël is dat wanneer 'n prestasie voortspruitend uit 'n ooreenkoms deur twee of meer debiteure verskuldig is, hulle elkeen vir 'n gelyke deel verbind word. Hulle kan dus slegs verplig word om hul eie deel van die ooreenkoms na te kom. Verskeie aanspreeklikheid is egter 'n uitsondering op hierdie reël. In die geval van meervoudige aanspreeklikheid is daar 'n prestasie wat deur twee of meer debiteure verrig moet word, maar waar elke skuldenaar individueel gehou kan word om die hele prestasie te verrig.
Die skuldeiser is geregtig op die nakoming van die hele ooreenkoms van elke skuldenaar. Daarom kan die skuldeiser kies watter van die debiteure hy wil aanspreek en kan dan die volle bedrag verskuldig van hierdie een skuldenaar eis. Wanneer een skuldenaar die hele bedrag betaal, skuld die medeskuldenaars niks meer aan die skuldeiser nie.
1.1 Reg van beroep
Die debiteure is intern verantwoordelik om mekaar te betaal, dus moet die skuld wat deur een skuldenaar betaal is, onder alle debiteure vereffen word. Dit word die reg van beroep genoem. Die reg van vergoeding is die reg van 'n skuldenaar om terug te eis wat hy betaal het vir 'n ander wat aanspreeklik is. Wanneer 'n skuldenaar afsonderlik aanspreeklik is vir die betaling van 'n skuld en hy die volle skuld betaal, verkry hy die reg om hierdie skuld van sy mededebiteure te verhaal.
As 'n skuldenaar nie meer afsonderlik aanspreeklik wil wees vir die finansiering wat hy aangegaan het, tesame met ander skuldenaars nie, kan hy die skuldeiser skriftelik versoek om hom van die verskillende aanspreeklikheid te onthef. 'N Voorbeeld hiervan is die situasie waar 'n skuldenaar 'n gesamentlike leningsooreenkoms met 'n vennoot aangegaan het, maar die maatskappy wil verlaat. In hierdie geval moet die skuldeiser altyd 'n skriftelike afdanking van verskeie aanspreeklikhede opstel; 'n mondelinge verbintenis van u medebeskuldigde dat hulle die skuld sal betaal, is nie voldoende nie. As u mede-debiteure nie hierdie mondelinge ooreenkoms kan of wil nakom nie, kan die skuldeiser steeds die volle skuld van u eis.
1.2. Vereiste van toestemming
Die huweliksmaat of geregistreerde vennoot van die skuldenaar wat afsonderlik aanspreeklik is, word deur die wet beskerm . Volgens artikel 1:88 paragraaf 1 sub c van die Nederlandse Burgerlike Wetboek benodig 'n gade toestemming van die ander gade om kontrakte aan te gaan wat op hom as afsonderlik aanspreeklike medeskuldenaar bindend is, behalwe in die normale sakebedrywighede van 'n maatskappy. Dit is die sogenaamde vereiste van toestemming. Hierdie artikel het ten doel om gades te beskerm teen regstappe wat 'n groot finansiële risiko kan inhou.
Wanneer 'n skuldeiser 'n medeskuldenaar afsonderlik aanspreeklik hou vir die hele eis, kan dit ook gevolge vir die gade van die medeskuldenaar inhou. Daar is egter 'n uitsondering op hierdie vereiste van toestemming. Volgens artikel 1:88 paragraaf 5 Nederlandse Burgerlike Wetboek word toestemming nie vereis wanneer die direkteur van 'n maatskappy met beperkte aanspreeklikheid of 'n maatskappy met beperkte aanspreeklikheid (Nederlandse NV en BV) 'n ooreenkoms aangegaan het, terwyl hierdie direkteur alleen of saam is met sy mede-direkteure, eienaar van die meerderheid van die aandele en indien die ooreenkoms namens die normale besigheidsaktiwiteite van die maatskappy gesluit is.
Hierin is daar twee vereistes waaraan voldoen moet word: die direkteur is besturende direkteur en meerderheidsaandeelhouer of besit 'n meerderheid van die aandele saam met sy mede-direkteure én die ooreenkoms is gesluit namens die normale besigheidsaktiwiteite van die maatskappy. Wanneer nie albei aan hierdie vereistes voldoen word nie, geld die vereiste van toestemming.
2. Escrow
Wanneer 'n party sekuriteit vereis dat 'n geldeis betaal sal word, kan hierdie sekuriteit ook deur borgstelling verskaf word.[1] Escrow is afgelei van artikel 7:850 Nederlandse Burgerlike Wetboek. Ons praat van escrow wanneer 'n derde party hom aan 'n skuldeiser verbind vir 'n verbintenis wat 'n ander party (die hoofskuldenaar) moet nakom. Dit word gedoen deur 'n borgooreenkoms te sluit. Die derde party wat sekuriteit verskaf, word die borg genoem.
Die borg aanvaar 'n verpligting teenoor die skuldeiser van die hoofskuldenaar. Die borg aanvaar dus nie aanspreeklikheid vir 'n skuld van sy eie nie, maar vir die skuld van 'n ander party en stel persoonlik sekuriteit vir die betaling van hierdie skuld. Die borg is met sy hele bates aanspreeklik. ’n Spanning kan ooreengekom word vir die nakoming van verpligtinge wat reeds bestaan, maar ook vir die nakoming van toekomstige verpligtinge.
Ingevolge artikel 7:851 paragraaf 2 Nederlandse Burgerlike Wetboek, moet hierdie toekomstige verpligtinge voldoende bepaalbaar wees op die oomblik dat die borgstelling gesluit word. Indien die hoofskuldenaar nie sy verpligtinge voortspruitend uit die ooreenkoms kan nakom nie, kan die skuldeiser die borg aanspreek om hierdie verpligtinge na te kom. Volgens artikel 7:851 Burgerlike Wetboek is die borg afhanklik van die verpligting van die skuldenaar waarvoor die borg gesluit is. Die borg hou dus op om te bestaan wanneer die skuldenaar sy verpligtinge nagekom het wat voortspruit uit die hoofooreenkoms.
’n Krediteur kan nie bloot die borg aanspreek om die skuld te betaal nie. Dit is omdat die sogenaamde subsidiariteitsbeginsel 'n rol speel in escrow. Dit beteken dat die skuldeiser nie dadelik by die borg kan appelleer vir betaling nie. Eerstens mag die borg nie aanspreeklik gehou word vir betaling voordat die hoofskuldenaar in die nakoming van sy verpligtinge versuim het nie. Dit spruit uit artikel 7:855 Burgerlike Wetboek. Dit beteken dat 'n borg slegs deur die skuldeiser aanspreeklik gehou kan word nadat die skuldeiser eers die hoofskuldenaar aangespreek het.
Die skuldeiser moes alles gedoen het wat nodig was om vas te stel dat die skuldenaar, vir wie die borg hom verbind het, versuim het om sy betalingsverpligting na te kom. Die skuldeiser moet in elk geval 'n kennisgewing van wanbetaling aan die hoofskuldenaar stuur. Slegs indien die hoofskuldenaar steeds versuim om die betalingsverpligting na te kom nadat hy hierdie kennisgewing van wanbetaling ontvang het, kan die skuldeiser 'n beroep op die borg doen om betaling te verkry. Die borg het egter ook die moontlikheid om homself teen die eis van die skuldeiser te verdedig. Vir hierdie doel het hy dieselfde verwere tot sy beskikking as wat die hoofskuldenaar het, soos skorsing, kwytskelding of 'n appèl op nie-nakoming. Dit spruit uit artikel 7:852 Burgerlike Wetboek.
2.1 Reg van beroep
'n Borg wat die skuld van 'n skuldenaar betaal, kan hierdie bedrag van die skuldenaar terugeis. Die verhaalsreg geld dus ook vir borg. In borg is 'n spesiale vorm van verhaalsreg van toepassing, naamlik subrogasie. Die hoofreël is dat 'n eis ophou bestaan wanneer die eis betaal word. Subrogasie is egter 'n uitsondering op hierdie reël. In subrogasie word 'n eis na 'n ander eienaar oorgedra. In hierdie geval betaal 'n ander party as die skuldenaar die eis van die skuldeiser.
In borg word die eis betaal deur 'n derde party, naamlik die borg. Deur die skuld te betaal, gaan die eis teen die skuldenaar egter nie verlore nie, bus word oorgedra van die skuldeiser na die borg wat die skuld betaal het. Na betaling van die skuld kan die borg dus die bedrag gaan verhaal van die skuldenaar vir wie hy 'n borgooreenkoms aangegaan het. Subrogasie is slegs moontlik in gevalle wat deur die wet gereguleer word. Subrogasie met betrekking tot escrow is moontlik op grond van artikel 7:866 Nederlandse Burgerlike Wetboek jo. artikel 6:10 Nederlandse Burgerlike Wetboek.
2.2 besigheid en privaat borg
Daar is 'n verskil tussen besigheid en private borg. Besigheidsborg is 'n borg wat gesluit word in die uitoefening van 'n beroep of besigheid, private borg is 'n borg wat buite die uitoefening van 'n beroep of besigheid gesluit word. Beide 'n regspersoon en 'n natuurlike persoon kan 'n borgooreenkoms sluit.
Voorbeelde hiervan is die beheermaatskappy wat 'n borgooreenkoms met die bank sluit vir die finansiering van sy filiaal en die ouers wat 'n borgooreenkoms sluit om te verseker dat betaling van die verbandrente deur hul kind aan die bank gemaak word. ’n Borg hoef nie altyd namens ’n bank gesluit te word nie, dit is ook moontlik om borgooreenkomste met ander krediteure aan te gaan.
Die meeste van die tyd is dit duidelik of 'n besigheid of 'n private borg gesluit is. As 'n maatskappy 'n borgooreenkoms aangaan, word 'n besigheidsborging gesluit. As 'n natuurlike persoon 'n borgooreenkoms aangaan, word daar gewoonlik 'n private borg gesluit. Onduidelikheid kan egter voorkom wanneer 'n direkteur van 'n maatskappy met beperkte aanspreeklikheid of 'n maatskappy met beperkte aanspreeklikheid 'n borgooreenkoms namens die regspersoon sluit.
Artikel 7:857 Nederlandse Burgerlike Wetboek behels wat met private borgstelling bedoel word: die sluiting van 'n borg deur 'n natuurlike persoon wat nie in die uitoefening van sy beroep opgetree het nie, en ook nie vir die normale praktyk van 'n maatskappy met beperkte aanspreeklikheid of privaat beperkte aanspreeklikheid nie. maatskappy. Die borg moet ook die direkteur van die maatskappy wees en, alleen of saam met sy mede-direkteure, die meerderheid van die aandele besit. Daar is twee kriteria wat belangrik is:
- die borg is die besturende direkteur en meerderheidsaandeelhouer of besit die meerderheid van die aandele saam met sy mededirekteure;
- die borg word afgehandel namens die normale bedryfsaktiwiteite van die onderneming.
In die praktyk is daar dikwels 'n besturende direkteur / meerderheidsaandeelhouer wat 'n borgooreenkoms aangaan. Die besturende direkteur / meerderheidsaandeelhouer bepaal die beleid van die maatskappy en sal 'n persoonlike belang in die borg vir sy maatskappy hê, want dit kan moontlik wees dat die bank nie finansiering wil verskaf sonder om 'n borgooreenkoms te sluit nie. Daarbenewens moet die borgooreenkoms, wat deur die besturende direkteur / meerderheidsaandeelhouer gesluit is, ook gesluit gewees het vir die doel van normale besigheidsaktiwiteite.
Dit verskil egter vir elke situasie en die wet definieer nie die term 'normale besigheidsaktiwiteite' nie. Om te bepaal of 'n borg vir die doel van normale besigheidsaktiwiteite aangegaan word, moet die omstandighede van die saak ondersoek word. Wanneer aan beide kriteria voldoen word, word 'n besigheidsborging afgesluit. Wanneer die direkteur wat die borgtog sluit nie die besturende direkteur / meerderheidsaandeelhouer is nie of die borg is nie vir die doel van normale besigheidsaktiwiteite gesluit nie, word 'n private borg gesluit.
Bykomende reëls is van toepassing op private escrow. Die wet bied beskerming aan die huweliksmaat of geregistreerde vennoot van die private borg. Die vereiste van toestemming geld naamlik ook vir private borg. Volgens artikel 1:88 paragraaf 1 sub c Nederlandse Burgerlike Wetboek het 'n gade toestemming van die ander gade nodig om 'n ooreenkoms aan te gaan wat bedoel is om hom as borg te bind.
Die toestemming van die gade van die borg is dus nodig vir die aangaan van 'n geldige private borgooreenkoms. Artikel 1:88 paragraaf 5 Nederlandse Burgerlike Wetboek behels egter dat hierdie toestemming nie vereis word wanneer die borg deur 'n besigheidsborg gesluit word nie. Die beskerming van die gade van die borg is dus slegs van toepassing op private borgooreenkomste.
3. waarborg
'N Waarborg is 'n ander moontlikheid om sekerheid te verkry dat 'n eis betaal sal word. 'N Waarborg is 'n persoonlike sekerheidsreg waar 'n derde party 'n onafhanklike verpligting aanvaar om 'n verbintenis tussen die skuldeiser en die skuldenaar na te kom. 'N Waarborg behels dus dat 'n derde die nakoming van die verpligtinge van die skuldenaar waarborg. Die borg onderneem om die skuld te betaal as die skuldenaar nie kan of wil betaal nie. [2] Die waarborg word nie deur die wet gereguleer nie, maar 'n waarborg word gesluit in 'n ooreenkoms tussen partye.
3.1. Toebehore waarborg
’n Verskil kan tussen twee vorme van waarborge gemaak word om sekuriteit te verkry; die bykomstige waarborg en die abstrakte waarborg. 'n Bykomende waarborg is afhanklik van die verhouding tussen die skuldeiser en die skuldenaar. Met die eerste oogopslag is die bykomstige waarborg baie soortgelyk aan die borg. Die verskil is egter dat die borg ten opsigte van 'n bykomende waarborg hom nie tot dieselfde prestasie as die hoofskuldenaar verbind nie, maar tot 'n persoonlike verpligting met 'n ander konteks.
’n Eenvoudige voorbeeld hiervan is wanneer die borg hom verbind om tamaties aan die skuldeiser te lewer, indien die skuldenaar nie sy verpligting om aartappels te lewer nakom nie. In hierdie geval is die inhoud van die borg se verpligting anders as die inhoud van die verpligting van die skuldenaar. Dit doen egter nie afbreuk aan die feit dat daar 'n groot affiliasie tussen die twee verbintenisse is nie.
Die bykomende waarborg is addisioneel tot die verhouding tussen die skuldeiser en die skuldenaar. Boonop sal die bykomstige waarborg dikwels die funksie van 'n veiligheidsnet hê; slegs wanneer die hoofskuldenaar nie sy verpligtinge nakom nie, word die borg versoek om sy verbintenis na te kom.
Alhoewel die waarborg nie eksplisiet in die wet vermeld word nie, verwys artikel 7: 863 in die Nederlandse Burgerlike Kode implisiet na die bykomstige waarborg. Volgens hierdie artikel is die bepalings rakende private borg ook van toepassing op ooreenkomste waar 'n persoon hom tot 'n spesifieke diens verbind, indien 'n derde party nie die nakoming van 'n spesifieke verpligting met 'n ander inhoud teenoor die skuldeiser nakom nie. Die bepalings met betrekking tot privaat borg is ook van toepassing op die bykomende waarborg wat deur 'n privaat persoon aangegaan word.
3.2 Abstrakte waarborg
Benewens die bykomende waarborg, ken ons ook die finansiële sekuriteit van die abstrakte waarborg. Anders as die bykomende waarborg, is die abstrakte waarborg 'n onafhanklike verbintenis van die borg teenoor die skuldeiser. Hierdie waarborg is onpartydig uit die onderliggende verhouding tussen die skuldeiser en die skuldenaar. In die geval van 'n abstrakte waarborg, verbind die borg hom tot 'n onafhanklike verpligting om onder sekere voorwaardes 'n prestasie vir die skuldenaar uit te voer. Hierdie prestasie is nie gekoppel aan die onderliggende ooreenkoms tussen die skuldenaar en die skuldeiser nie. Die bekendste voorbeeld van die abstrakte waarborg is die bankwaarborg.
Wanneer 'n abstrakte waarborg gesluit word, kan die borg hom nie verweer van die onderliggende verhouding beroep nie. Wanneer die voorwaardes vir die waarborg nagekom word, kan die borg nie betaling verhoed nie. Dit is omdat die waarborg spruit uit 'n afsonderlike ooreenkoms tussen die skuldeiser en die borg. Dit beteken dat die skuldeiser dadelik die borg kan aanspreek, sonder om 'n kennisgewing van wanbetaling aan die skuldenaar te stuur. Deur 'n waarborg te sluit, verkry die skuldeiser dus 'n hoë mate van sekerheid dat die skuld aan hom betaal word. Boonop het 'n borg nie 'n verhaalsreg nie.
Partye kan egter beskermende maatreëls in die waarborgooreenkoms insluit. Die regsgevolge van 'n abstrakte waarborg spruit nie uit statutêre regulasies nie, maar kan deur die partye self ingevul word. Alhoewel die borg kragtens die wet geen verhaalsreg het nie, kan hy self voorsiening maak vir middele tot verhaal. Daar kan byvoorbeeld 'n teenwaarborg met die skuldenaar gesluit word of 'n vrywaringsakte kan opgestel word.
3.3 Ouermaatskappywaarborg
In maatskappyreg word 'n moedermaatskappywaarborg dikwels gesluit. 'n Moedermaatskappywaarborg behels dat 'n moedermaatskappy hom verbind om die verpligtinge van 'n filiaal van dieselfde groep na te kom indien die filiaal nie self hierdie verpligtinge nakom of kan nakom nie. Daar kan natuurlik net ooreengekom word op hierdie waarborg met maatskappye wat deel is van 'n groep of beheermaatskappy. In beginsel is 'n groepwaarborg 'n abstrakte waarborg.
Daar is egter normaalweg geen 'eerste betaal, dan praat'-konsep nie, waardeur die borg onmiddellik die skuld betaal sonder om in wese na te gaan of daar 'n opeisbare eis teen die skuldenaar bestaan. Die rede hiervoor is dat die skuldenaar die filiaal van die borg is; die borg sal eers wil kyk of daar wel 'n eisbare eis is. Nietemin kan 'n 'eerste betaal, dan praat'-konstruksie in 'n waarborgooreenkoms ingebou word.
Partye kan immers die waarborg volgens hul eie wense struktureer. Die partye moet ook bepaal of die waarborg slegs 'n betalingswaarborg insluit en of die waarborg ook ander verpligtinge moet dek, en dus 'n prestasiewaarborg is. Die omvang, duur en voorwaardes van die waarborg word ook deur die partye self bepaal. ’n Moedermaatskappywaarborg kan ’n oplossing bied wanneer die filiaal bankrot gaan, maar slegs as die moedermaatskappy nie saam met sy filiale in duie stort nie.
4. 403-verklaring
Binne ’n groep maatskappye word ook dikwels ’n sogenaamde 403-verklaring uitgereik. Hierdie stelling is afgelei van artikel 2:403 Burgerlijk Wetboek. Deur 'n 403-staat uit te reik, is die filiale wat aan die groep behoort vrygestel van die opstel en publisering van afsonderlike jaarrekeninge. In plaas daarvan word 'n gekonsolideerde jaarrekening opgestel. Dit is die jaarrekening van die moedermaatskappy, waarin al die resultate van die filiale ingesluit is.
Die agtergrond van die gekonsolideerde jaarrekening is dat alle filiale, hoewel hulle dikwels relatief onafhanklik funksioneer, uiteindelik onder die bestuur en toesig van die moedermaatskappy val. 'n 403-verklaring is 'n eensydige regshandeling, waaruit 'n onafhanklike verbintenis vir die moedermaatskappy ontstaan. Dit beteken dat die 403-verklaring 'n nie-bykomstige verbintenis is.
’n 403-verklaring word nie net deur groot internasionale groepe uitgereik nie; klein groepe, byvoorbeeld bestaande uit twee private maatskappye met beperkte aanspreeklikheid, kan ook van 'n 403-staat gebruik maak. 'n 403-verklaring moet in die Handelsregister van die Kamer van Koophandel geregistreer word. Hierdie staat dui aan watter skulde van die filiaal deur die moedermaatskappy gedek word en vanaf watter datum.
Die ander kant van die 403-stelling is dat die moedermaatskappy met hierdie verklaring verklaar dat hy verantwoordelik is vir die verpligtinge van sy filiale. Die moedermaatskappy is dus afsonderlik aanspreeklik vir die skuld wat voortspruit uit regshandelinge van die filiale. Hierdie verskeie aanspreeklikheid behels dat 'n skuldeiser van die filiaal waarvoor 'n 403-staat uitgereik is, kan kies watter regspersoon hy wil aanspreek vir die vervulling van sy eis: die filiaal met wie hy die primêre ooreenkoms gesluit het of die moedermaatskappy wat 'n 403-verklaring. Met hierdie verskeie aanspreeklikheid word die skuldeiser vergoed vir die gebrek aan insig in die finansiële posisie van die filiaal wat sy teenparty is.
Terwyl die bogenoemde finansiële sekuriteite slegs aanspreeklikheid inhou teenoor die teenparty met wie die kontrak gesluit word, skep die 403-staat aanspreeklikheid teenoor alle krediteure van die filiale. Daar kan meer krediteure wees wat die moedermaatskappy kan toespreek vir die nakoming van hul eise. Die potensiële aanspreeklikheid wat uit die 403-stelling spruit, is dus wesenlik. 'n Nadeel hiervan is dat 'n 403-stelling die hele groep kan raak wanneer 'n filiaal finansiële probleme ondervind. As 'n filiaal bankrot gaan, kan die hele groep in duie stort.
4.1 Herroeping van 'n 403-verklaring
Dit is moontlik dat 'n moedermaatskappy nie meer aanspreeklik wil wees vir die skuld of sy filiale nie. Dit kan die geval wees wanneer die moedermaatskappy die filiaal wil verkoop. Om 'n 403-verklaring terug te trek, moet die prosedure wat uit artikel 2:404 Burgerlike Wetboek voortspruit, gevolg word. Hierdie prosedure bestaan uit twee elemente. Eerstens moet die 403-verklaring herroep word. 'n Verklaring van herroeping moet by die Handelsregister van die Kamer van Koophandel gedeponeer word. Hierdie verklaring van herroeping behels dat die moedermaatskappy nie meer aanspreeklik is vir skulde van die filiaal wat ontstaan nadat die verklaring van herroeping uitgereik is nie.
Volgens artikel 2:404 paragraaf 2 Nederlandse Burgerlike Wetboek sal die moedermaatskappy egter aanspreeklik bly vir skuld wat voortspruit uit regshandelinge wat gesluit is voordat die 403-verklaring herroep is. Aanspreeklikheid bly dus voortbestaan vir skuld wat voortspruit uit ooreenkomste wat gesluit is na die uitreiking van die 403-staat, maar voor die uitreiking van die verklaring van herroeping. Dit is om die skuldeiser te beskerm, wat moontlik 'n ooreenkoms aangegaan het met die sekerheid van die 403-verklaring in gedagte.
Dit is egter moontlik om aanspreeklikheid te beëindig met betrekking tot hierdie regshandelinge uit die verlede. Om dit te kan doen, moet 'n aanvullende prosedure gevolg word uit artikel 2: 404, paragraaf 3, Burgerlijk Wetboek. Verskeie voorwaardes geld in hierdie prosedure:
- die filiaal mag nie meer deel van die groep wees nie;
- 'n Kennisgewing van die voorneme om die 403-verklaring te beëindig, moet minstens twee maande lank by die Kamer van Koophandel beskikbaar wees;
- daar moes minstens twee maande verloop sedert die aankondiging in 'n nasionale koerant dat die kennisgewing van beëindiging ter insae beskikbaar is.
Daarbenewens het krediteure steeds die opsie om die voorneme om die 403-verklaring te beëindig teen te staan. Die 403-verklaring kan slegs beëindig word indien daar geen of geen tydige opposisie ingedien is nie, of wanneer 'n geregistreerde opposisie ongeldig verklaar is deur 'n regter. Slegs wanneer aan die voorwaardes vir herroeping en beëindiging van die 403-staat voldoen word, is die moedermaatskappy nie meer aanspreeklik vir enige skuld van die filiaal nie. Dit is belangrik dat hierdie herroeping en beëindiging noukeurig uitgevoer word; as die herroeping of beëindiging nie na behore uitgevoer is nie, kan 'n moedermaatskappy selfs aanspreeklik gehou word vir skuld van 'n filiaal wat jare gelede verkoop is.
5. Verband en pand
Finansiële sekuriteit kan ook verkry word deur die oprigting van 'n verband of pand. Alhoewel hierdie vorme van finansiële sekuriteit baie soos mekaar lyk, is daar verskillende verskille.
5.1. Verband
’n Verband is ’n finansiële sekuriteit wat partye kan stipuleer. 'n Verband behels dat een party 'n lening aan 'n ander party verskaf. Vervolgens sal 'n verband gestipuleer word ten einde finansiële sekuriteit met betrekking tot die terugbetaling van hierdie lening te verkry. 'n Verband is 'n eiendomsreg wat gevestig kan word met betrekking tot eiendom van die skuldenaar. Indien die skuldenaar nie in staat is om sy lening terug te betaal nie, kan die skuldeiser die eiendom eis om sy eis na te kom. Die bekendste voorbeeld van 'n verband is natuurlik die huiseienaar wat met die bank ooreengekom het dat die bank aan hom 'n lening toestaan en dan sy huis as sekuriteit vir die terugbetaling van die lening gebruik.
Dit beteken egter nie dat 'n verband slegs via die bank gevestig kan word nie. Ander maatskappye en individue kan ook 'n verband aangaan. Die terminologie in verbande kan verwarrend wees. In normale spraak verskaf 'n party, byvoorbeeld 'n bank, 'n verband aan 'n ander party. Uit ’n regsperspektief is die lener egter die verbandverskaffer, terwyl die party wat die lening toestaan die verbandhouer is. Die bank is dus die verbandhouer en die persoon wat 'n huis wil koop is die verbandverskaffer.
Kenmerkend van 'n verband is dat 'n verband nie op elke eiendom gesluit kan word nie; volgens artikel 3:227 Nederlandse Burgerlike Wetboek kan 'n verband slegs op geregistreerde eiendom gevestig word. Wanneer geregistreerde eiendom verkoop word, moet hierdie oordrag in die openbare registers geregistreer word. Eers na hierdie registrasie word die geregistreerde eiendom werklik deur die koper verkry. Voorbeelde van geregistreerde eiendom is grond, huise, bote en vliegtuie. 'n Motor is nie geregistreerde eiendom nie. Verder kan 'n verband slegs tot stand gebring word ten bate van ''n voldoende bepaalbare eis'.
Dit spruit uit artikel 3:231 Burgerlijk Wetboek. Dit beteken dat dit duidelik moet wees ten opsigte van watter eis die verband gevestig word. Indien 'n skuldeiser twee vorderings teen 'n skuldenaar het, moet dit duidelik wees ten opsigte van watter van hierdie twee vorderings die verbandreg toegestaan is. Boonop bly die eienaar van die eiendom namens wie 'n verband gestig word die eienaar; die eiendomsreg gaan nie oor na die vestiging van 'n verbandreg nie. 'n Verband word altyd gestig deur 'n notariële akte uit te reik.
Indien die skuldenaar nie sy betalingsverpligtinge nakom nie, kan die skuldeiser sy verbandreg uitoefen deur die eiendom te verkoop namens die verband gestig is. Geen hofbevel word hiervoor vereis nie. Dit word onmiddellike teregstelling genoem en spruit uit artikel 3:268 Burgerlike Wetboek. Dit is belangrik om in gedagte te hou dat die skuldeiser slegs die eiendom mag verkoop om sy eis na te kom; hy mag nie die eiendom toeëien nie. Hierdie verbod word uitdruklik gestel in artikel 3:235 Burgerlike Wetboek.
’n Belangrike kenmerk van die verband is dat die verbandhouer voorrang het bo ander krediteure wat die eiendom wil opeis om hul eise na te kom. Dit is volgens artikel 3:227 Burgerlike Wetboek. Tydens 'n bankrotskap hoef die verbandhouer nie die ander skuldeisers in ag te neem nie, maar kan bloot sy verbandreg uitoefen. Hy is die eerste skuldeiser wat sy eis kan nakom met die winste uit die verkoop van die geregistreerde eiendom.
5.2. belofte
’n Sekuriteitsreg wat vergelykbaar is met die verband is die pand. In teenstelling met die verband kan 'n pand nie op onroerende eiendom gevestig word nie. 'n Pand kan egter op feitlik elke ander eiendom gevestig word, soos roerende goed, regte op toonder of bevel en selfs op die vruggebruik van so 'n eiendom of reg. Dit beteken dat 'n pand op beide motors en op bedrae om van debiteure te ontvang gevestig kan word. 'n Krediteur stel 'n pand om sekuriteit te verkry dat 'n eis betaal sal word.
’n Ooreenkoms sal tussen die skuldeiser (die pandhouer) en die skuldenaar (die pandgewer) gesluit word. Indien die skuldenaar nie sy betalingsverpligtinge nakom nie, het die skuldeiser die reg om die eiendom te verkoop en sy eis met die wins daarvan na te kom. Wanneer die skuldenaar versuim om sy betalingsverpligtinge na te kom, kan die skuldeiser die eiendom onmiddellik verkoop. Volgens artikel 3:248 Nederlandse Burgerlike Wetboek word geen hofbevel hiervoor vereis nie, wat beteken dat onmiddellike teregstelling van toepassing is.
Soortgelyk aan die verband word die skuldeiser nie toegelaat om die eiendom ten behoewe waarvan die pandreg verleen word, toe te eien nie; hy mag slegs die eiendom verkoop en sy eis met die wins nakom. Dit spruit uit artikel 3:235 Burgerlijk Wetboek. In beginsel het 'n skuldeiser wat 'n pandreg het voorrang bo ander skuldeisers in die geval van bankrotskap of opskorting van betaling. Dit kan egter saak maak of 'n besitspand of 'n onbekende pand gesluit is.
5.2.1 Eiendomsbelofte en onbewese pandgewer
'N Besittingsbelofte word gesluit wanneer die eiendom' onder die beheer van die pandhouer of 'n derde party is '. Dit spruit voort uit artikel 3: 236 Nederlandse Burgerlike Wetboek. Dit beteken dat die pandgewer aan die skuldeiser oorgedra word; die skuldeiser het die eiendom in sy besit gedurende die tydperk wat die pandgewer voortduur. 'N Besittingsbelofte word ingestel deur die goed onder beheer van die skuldeiser te bring. Die skuldeiser moet na die eiendom omsien en moontlik onderhoud doen. Hierdie onderhoudskoste moet deur die skuldenaar vergoed word.
Benewens die besitspan, het ons ook die onbekende pand, wat ook 'n nie-besittende pand genoem word. Dit is volgens artikel 3:237 Nederlandse Burgerlike Wetboek. Wanneer 'n onbekende pand gevestig word, word die eiendom nie onder beheer van die skuldeiser gebring nie, maar 'n akte wat verklaar dat 'n onbekende pand gevestig is, word opgestel.
Dit kan 'n notariële akte sowel as 'n privaat akte wees. 'n Private akte moet egter by die notaris of by die belastingowerheid geregistreer word. Onbekendgemaakte beloftes word dikwels gebruik deur maatskappye wat 'n pand op 'n masjien wil vestig. Indien die masjien in die besit van die skuldeiser gebring sou word, sou die maatskappy nie sy besigheidsaktiwiteite kan uitvoer nie.
'n Besitspand genereer 'n sterker sekuriteitsreg as 'n onbekende pand. Wanneer 'n besitspand saamgestel word, het die skuldeiser reeds die eiendom in sy besit. Dit is nie die geval wanneer 'n onbekende pand gevestig word nie. In daardie geval moet die skuldeiser die skuldenaar oortuig om die eiendom te oorhandig. As die skuldenaar dit weier, kan dit selfs nodig wees om die oordrag van die goed deur die hof af te dwing. Die verskil tussen 'n besitspand en 'n onbekende pand speel ook 'n rol in bankrotskap en opskorting van betaling.
Soos reeds bespreek, het die skuldeiser die reg op onmiddellike eksekusie; hy kan die eiendom onmiddellik verkoop om sy eis na te kom. Pandhouers het ook voorrang bo ander krediteure binne die bankrotskap. Daar is egter 'n verskil tussen 'n besitspand en 'n onbekende pand. Houers van 'n besitspand het ook voorrang bo die belastingowerhede wanneer die skuldenaar bankrot gaan.
Houers van 'n onbekende pand het nie voorrang bo die belastingowerhede nie; die reg van die belastingowerhede seëvier bo die reg van die houer van die onbekende pand tydens bankrotskap van die skuldenaar. 'n Besitspand bied dus meer sekuriteit tydens bankrotskap as 'n onbekende pand.
6. Gevolgtrekking
Bogenoemde impliseer dat daar verskeie maniere is om finansiële sekuriteit te verkry: verskeie aanspreeklikhede, trustrekening, (moedermaatskappy)waarborg, 403-staat, verband en pand. In beginsel word hierdie sekuriteite altyd in 'n ooreenkoms bepaal. Sommige finansiële sekuriteite kan op 'n vormvrye wyse gestruktureer word, volgens die wense van die partye self, terwyl ander finansiële sekuriteite onderhewig is aan wetlike bepalings. Gevolglik het die verskillende vorme van finansiële sekuriteit almal voordele en nadele.
Dit geld vir beide die party wat sekuriteit vereis en die party wat sekuriteit verskaf. Sommige finansiële sekuriteite bied meer beskerming aan die krediteur as ander, maar kan ander nadele hê. Na gelang van die situasie kan 'n toepaslike vorm van finansiële sekuriteit tussen partye gesluit word.
[1] Escrow word dikwels waarborg genoem. Onder die Nederlandse wetgewing is daar egter twee vorme van finansiële sekuriteit wat vertaal kan word in Engels. Om hierdie artikel verstaanbaar te hou, sal die term borg vir hierdie spesifieke finansiële sekuriteit gebruik word.
[2] Die term 'borg' word genoem in die borg sowel as in die waarborg. Die betekenis van hierdie term hang egter af van die betrokke veiligheidsreg.
