Sagteware-escrow onder Nederlandse wetgewing: oorleef dit 'n bankrotskap?

Sagteware-escrow beskerm jou as jou sagtewareverskaffer bankrot gaan of ophou om sy produk in stand te hou: 'n onafhanklike agent hou die bronkode en stel dit aan jou vry wanneer 'n ooreengekome gebeurtenis plaasvind. Ingevolge Nederlandse wetgewing werk dit slegs as die reëling 'n drieparty-ooreenkoms is en jou lisensie om die bronkode te gebruik vooraf toegestaan ​​word, nie met vrystelling nie.

Jy besit die uitvoerbare kode en 'n lisensie; die verskaffer besit die bronkode, die bougereedskap en die kennis. Hieronder verduidelik ons ​​hoe om 'n trustrekening op te stel sodat dit onder die Nederlandse Bankrotskapswet (Faillissementswet, Fw) val.

Wat is sagteware-escrow en watter risiko dek dit?

Die verskaffer deponeer die bronkode en ondersteunende materiaal by 'n onafhanklike derde party, die trustagent. Die agent hou dit totdat 'n gedefinieerde gebeurtenis plaasvind, en stel dit dan aan jou vry sodat jy die sagteware aan die gang kan hou.

Die risiko is kontinuïteit, nie eienaarskap nie. 'n Maatskappy wat sy bestelverwerking of produksiebeplanning op een verskaffer se produk uitvoer, benodig maande om te migreer, gewoonlik met hulp van die uitgaande verskaffer. Escrow koop jou tyd om op 'n ordelike manier te vertrek. Drie situasies maak saak.

• Insolvensie. Die verskaffer word bankrot verklaar, 'n kurator (kurator) word aangestel, personeel vertrek en ondersteuning stop. Dit is die scenario waarvoor escrow geskryf is, en die een waar Nederlandse reg die grootste rol speel.
• Staking. Die verskaffer onttrek die produk, staak die ondersteuning van jou weergawe, of word oorgeneem deur 'n maatskappy wat geen belangstelling in jou installasie het nie. Dit gebeur meer gereeld as bankrotskap, en word dikwels nie in die vrystellingsklousule genoem nie.
• Aanhoudende versuim om te handhaaf. Die verskaffer bestaan ​​steeds en faktureer steeds, maar herstel nie meer defekte, reik nie meer sekuriteitsopdaterings uit of hou die produk versoenbaar met die stelsels waarvan dit afhanklik is nie.

Moet jy 'n tweeparty- of 'n drieparty-reëling kies?

Kies 'n drieparty-reëling. Slegs dan word die vrystelling deur 'n solvente derde party onder sy eie kontrak uitgevoer, eerder as deur 'n bankrot verskaffer.

'n Tweeparty-reëling is 'n belofte in die hoofkontrak dat die verskaffer die bronkode sal oorhandig indien 'n gedefinieerde gebeurtenis plaasvind. Dit is goedkoop maar swak. Niemand onafhanklik kontroleer of enigiets gedeponeer of op datum gehou is nie. Meer belangrik, na 'n bankrotskap vra jy die kurator om 'n verpligting van die bankrot boedel na te kom, en die kurator is nie verplig om dit te doen nie.

'n Drieparty-reëling voeg die trustagent as 'n party tot die kontrak by. Die agent neem die deposito in bewaring, kontroleer dit, bewaar dit en is 'n direkte verpligting aan jou verskuldig om dit vry te stel. Die agent besluit ook of 'n vrystellingsgebeurtenis plaasgevind het. Dit neem die besluit weg van 'n trustee wat geen rede het om jou te help nie.

Wat moet die deposito bevat?

Veel meer as net die bronkode. Bronkode sonder bou-instruksies en 'n lys van afhanklikhede kan weke van omgekeerde ingenieurswese neem voordat dit werkende sagteware produseer, en jy het nie daardie tyd wanneer jou stelsel reeds nie ondersteun word nie.

Onvolledige deposito's is die mees algemene mislukking in die praktyk. Die tabel hieronder lys wat 'n nuttige deposito bevat.

Voeg 'n verpligting by om die deposito op te dateer. 'n Deposito wat een keer by ondertekening gemaak word, is verouderd na een of twee vrystellings. Koppel deposito's aan die vrystellingskedule, byvoorbeeld elke groot vrystelling of 'n vaste interval, en vra om in kennis gestel te word wanneer 'n deposito laat is.

Watter vlak van verifikasie benodig jy?

Vir die meeste kliënte is 'n volledigheid- en dokumentasie-oorsig die regte standaard. Kies slegs 'n volledige bou-en-uitvoertoets waar 'n onderbreking jou besigheid sou bedreig.

• Lêerkontrole. Die agent bevestig dat die deposito leesbaar, vry van virusse en ooreenstem met 'n lêerlys is. Dit bewys dat iets aangekom het, nie dat dit werk nie. Op sy eie bied dit min beskerming.
• Volledigheid en dokumentasie-oorsig. Die agent kontroleer die bou-instruksies en afhanklikhede teen die deposito en rapporteer gapings. Dit identifiseer die algemene probleme, soos ontbrekende boustappe, ongedokumenteerde afhanklikhede en komponente wat jy geen reg het om te gebruik nie, teen 'n fraksie van die koste van 'n volledige toets.
• Volledige bou- en looptoets. Die agent stel die deposito in 'n skoon omgewing saam en laat dit met toetsdata loop. Dit is die enigste vlak wat bewys dat die deposito werk, maar dit is stadiger, duurder en moet herhaal word soos die sagteware verander.

Hoe stel jy vrystellingsgebeurtenisse op wat nie betwis kan word nie?

Maak elke gebeurtenis verifieerbaar vanuit 'n dokument of die verloop van tyd, nie vanuit 'n oordeel oor die verskaffer se gedrag nie. Die trustagent moet die klousule onder druk en sonder regsadvies toepas.

Twee verdere punte doen die meeste van die werk. Eerstens, plaas die las van beswaar op die verskaffer: jy stel die agent in kennis met bewyse, die verskaffer het 'n kort vaste tydperk om beswaar te maak, en indien hy nie beswaar maak nie, laat die agent dit vry. Tweedens, stem die dispuutprosedure vooraf ooreen, soos bindende advies deur 'n kenner of arbitrasie op 'n kort tydskedule. 'n Beswaar kos dan dae eerder as maande.

Wat gebeur met die trustrekening as die verskaffer bankrot gaan?

Die kurator mag weier om die verskaffer se aktiewe verpligtinge, soos onderhoud en opdaterings, na te kom, maar kan nie 'n lisensie wat voor die bankrotskap aan jou toegestaan ​​is, herroep nie. Of jou reëling werklik werk, hang dus af van hoe dit voor die bankrotskap gestruktureer is.

Wat kan die trustee weier?

Ingevolge Artikel 37 Fw kan u die kurator 'n redelike tydperk gee om te verklaar of hy 'n wedersydse kontrak sal nakom wat geeneen van die partye ten tyde van die bankrotskap ten volle nagekom het nie. Indien die kurator nie betyds bevestig nie, verloor hy die reg om nakoming van u te eis, en u word met 'n eis in die bankrotskap gelaat.

Artikel 37 Fw beëindig nie die kontrak nie. Die kurator kan onderhoud, ondersteuning, opdaterings, hosting en verdere deposito's weier: aktiewe verpligtinge wat die boedel geld kos, en jy kan verwag dat dit dit sal weier. Die eintlike vraag is of dit jou ook kan keer om te gebruik wat jy reeds het.

Hoe het die Hooggeregshof gebruiksregte in bankrotskap hanteer?

Vir ongeveer 'n dekade was die antwoord onseker. In Nebula (Hooggeregshof, 3 November 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX8838) het die Hooggeregshof (Hoge Raad) beslis dat bankrotskap self nie bestaande ooreenkomste beëindig nie. Dit het egter bygevoeg dat 'n party met 'n gebruiksreg dit nie teen die trustee kon voortsit asof geen bankrotskap plaasgevind het nie. Baie het dit gelees asof dit 'n trustee toelaat om 'n bestaande gebruiksreg tersyde te stel, wat lisensiehouers bekommerd gemaak het.

Daardie lesing het nie gehou nie. In ABN AMRO/Berzona (Hooggeregshof, 11 Julie 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681), het die Hooggeregshof beslis dat bankrotskap geen effek het op bestaande wedersydse ooreenkomste of die verpligtinge wat daaruit voortspruit nie. Die kurator het geen bevoegdhede buite dié wat deur die wet of die kontrak gegee word nie; dit kan byvoorbeeld nie 'n huurkontrak wat steeds loop, beëindig nie.

Die posisie is in Credit Suisse/Jongepier qq (Hooggeregshof, 23 Maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:424 ) geskik. Die kurator mag weier om te presteer. Bankrotskap gee die kurator egter nie die mag om 'n prestasie wat die skuldenaar voor die bankrotskap gelewer het, ongedaan te maak nie, of om 'n voortgesette prestasie te beëindig vir sover dit bestaan ​​uit die dulding of weerhouding van iets.

Daardie laaste punt is deurslaggewend vir sagteware. 'n Lisensie is in wese die reghebbende se onderneming om gebruik te duld wat andersins kopiereg sou skend, wat 'n voortgesette uitvoering van duld is. Ingevolge die huidige regspraak oorleef 'n lisensie wat geldiglik voor die bankrotskap toegestaan ​​is, dit, en die kurator kan dit nie herroep nie. Die kurator kan alles wat aktief is, weier, maar kan nie 'n gebruiksreg wat jy reeds besit, afskakel nie.

Wat beteken dit vir jou reëling?

Twee dinge volg. Eerstens, plaas die vrystellingsverpligting op die trustagent, nie op die verskaffer nie. Die agent se vrystelling is sy eie prestasie kragtens sy eie kontrak, en die trustee se posisie kragtens Artikel 37 Fw het betrekking op prestasies wat deur die boedel verskuldig is. 'n Tweeparty-belofte, daarenteen, vereis prestasie deur die boedel, wat die trustee kan weier.

Tweedens, verleen die lisensie vooraf eerder as by vrystelling. Dit is die belangrikste punt in die opstel, en ons behandel dit hieronder.

In 'n herstrukturering kragtens die Wet op Hofbevestiging van Buitegeregtelike Herstruktureringsplanne (WHOA), eerder as 'n bankrotskap, beperk Artikel 373 Fw die vertroue op klousules wat 'n teenparty toelaat om 'n kontrak te verander, op te skort of te beëindig bloot omdat 'n herstruktureringsprosedure begin het. Hoe daardie bepaling 'n vrystellings-sneller in 'n drieparty-escrow-reëling beïnvloed, is nie in die regspraak beslis nie. Moenie staatmaak op die begin van 'n WHOA-prosedure as jou enigste vrystellingsgebeurtenis nie; kombineer dit met gebeurtenisse soos bankrotskap, staking en volgehoue ​​versuim om te handhaaf.

Hoe moet die lisensie gestruktureer word?

Gee die lisensie nou in die kontrak toe, onderhewig aan 'n opskortende voorwaarde, sodat dit in werking tree met 'n vrystellingsgebeurtenis. 'n Lisensie wat slegs met vrystelling belowe word, mag dalk nooit tot stand kom as die verskaffer bankrot gaan nie.

'n Escrow gee jou 'n kopie van die bronkode, nie die reg om enigiets daarmee te doen nie. Bronkode word deur kopiereg beskerm, en die samestelling, wysiging en uitvoering daarvan is handelinge wat die regtehouer se toestemming vereis. Sonder 'n lisensie wat daardie handelinge dek, is 'n vrygestelde deposito 'n lêer wat jy nie mag gebruik nie. Kombineer die escrow met 'n lisensie wat jou uitdruklik toelaat om, met vrystelling, die bronkode te gebruik, saam te stel, te wysig en verder te ontwikkel, en om 'n derde party dit vir jou te laat doen. In die praktyk sal jy selde die werk self doen.

Tydsberekening is die swak punt. Indien die vrystellingsgebeurtenis die bankrotskap self is, sal 'n lisensie wat met vrystelling toegestaan ​​word, toegestaan ​​moet word deur 'n skuldenaar wat, vanaf die datum van die bankrotskapsbevel, nie meer oor bates in die boedel kan beskik nie (Artikels 23 en 35 Fw). Die kurator sal dit nie vir jou toestaan ​​nie. Credit Suisse/Jongepier beskerm 'n lisensie wat jy reeds het, maar dit kan nie 'n lisensie beskerm wat jy nooit gehad het nie.

Ingevolge 'n lisensie wat toegestaan ​​word onderworpe aan 'n opskortende voorwaarde, bestaan ​​die reg vanaf die datum van die kontrak; slegs die effek daarvan word uitgestel. Die Nederlandse reg is oor die algemeen ontvanklik vir hierdie struktuur. In Rabobank/Reuser qq (Hooggeregshof, 3 Junie 2016, ECLI:NL:HR:2016:1046) het die Hooggeregshof aanvaar dat waar 'n voorwaardelike reg voor die bankrotskap geskep is, die vervulling van die voorwaarde na die bankrotskap in werking getree het sonder enige verdere handeling deur die skuldenaar. Daardie saak het gegaan oor 'n voorwaardelike oordrag van goedere en 'n pandreg op die voorwaardelike reg. Die toepassing daarvan op 'n voorwaardelik toegestaande kopiereglisensie word in die regsliteratuur ondersteun, maar die howe het nog nie daaroor uitspraak gelewer nie.

Bevestig ook in die kontrak dat die gebruik van die vrygestelde materiaal geen verdere toestemming van die verskaffer of sy trustee vereis nie, en dat u 'n sublisensie aan 'n opvolgerontwikkelaar mag toestaan.

Wat benodig 'n SaaS- of wolkreëling?

Meer as bronkode. As die verskaffer se platform vanlyn gaan, verloor jy die toepassing, die omgewing waarin dit geloop het en jou data, en bronkode herstel slegs die eerste hiervan, stadig. 'n Kontinuïteitsreëling vir 'n diens moet dus nog drie dinge dek.

• Die operasionele omgewing. Houerbeelde, infrastruktuur-as-kode-definisies, konfigurasie, netwerk- en sekuriteitsinstellings en looptydafhanklikhede: genoeg om die platform elders te herbou.
• Jou data. Gereelde uitvoere van u eie data in 'n gedokumenteerde, nie-eie formaat, met die dataskema. Hierdie uitvoere moet dwarsdeur die kontrak loop, nie net met vrystelling nie, want data wat u nie kan lees nie, is van min nut.
• Die gasheerverhouding. 'n Manier om die verskaffer se kontrak met sy gasheerverskaffer oor te neem, of 'n reëling waaronder jy die rekening kan oorneem en die verskaffer direk kan betaal.

Is daar alternatiewe vir escrow, en wie betaal?

Vir standaardprodukte, waar jy een van baie kliënte is en die werklike risiko staking eerder as mislukking is, bied ligter opsies dikwels beter waarde. Die koste van escrow word normaalweg deur die kliënt gedra.

Drie alternatiewe is dikwels nuttiger. 'n Data-uitgangsreg , met periodieke uitvoere in 'n gedokumenteerde formaat wat ten minste een keer getoets word, dek baie van die risiko teen min koste. 'n Reg op 'n lopende kopie , 'n ontplooibare beeld wat jy vir 'n oorgangstydperk kan laat loop, herstel diens baie vinniger as om vanaf bronkode te herbou. Direkte betaling aan die gasheerverskaffer hou die omgewing aan die gang terwyl jy migreer; dit is die goedkoopste vorm van wolkkontinuïteit en die een wat die meeste oor die hoof gesien word.

Indien u wel van trustrekening gebruik maak, verwag 'n eenmalige opstelfooi, 'n jaarlikse bewaringsfooi en afsonderlike koste vir elke verifikasie, afhangende van die diepte daarvan. Die koste berus gewoonlik by die party wat die beskerming wil hê, gewoonlik die kliënt. 'n Verskaffer wat trustrekening as 'n verkooppunt aanbied, kan dit dra. 'n Reëling wat verskeie kliënte van dieselfde produk dek, versprei die koste en is dikwels die kompromis wanneer 'n verskaffer weerstand bied. Vereis dat die agent u in kennis stel indien die fooie nie betaal word nie, met die reg om dit self te betaal.

Wat moet jy as kliënt nagaan?

Hersien die trustvoorstel saam met die hoofsagtewarekontrak. Die lisensieklousule en die vrystellingsgebeurtenisse bepaal of trust na 'n bankrotskap werk.

• Is dit 'n egte drieparty-reëling, met 'n onafhanklike agent wat jou 'n direkte verpligting verskuldig is om vry te stel?
• Word die lisensie om die bronkode te gebruik, saam te stel, te wysig en verder te ontwikkel nou toegestaan, onderhewig aan 'n opskortende voorwaarde?
• Sluit die deposito bou-instruksies, afhanklikhede, lisensiesleutels en dokumentasie in, wat met elke vrystelling opgedateer word?
• Kan elke vrystellingsgebeurtenis uit 'n dokument, soos die insolvensieregister of die KvK-handelsregister, vasgestel word?
• Vir SaaS: word die omgewing, jou data en die gasheerverhouding gedek, of slegs die kode?
• Moet die agent jou in kennis stel indien fooie onbetaald is, en mag jy dit self betaal?

Wat moet jy as verskaffer nagaan?

Escrow raak jou kopiereg en handelsgeheime. Beperk die vrystelling en die lisensie tot wat die kliënt vir kontinuïteit benodig.

• Beperk die lisensie tot die instandhouding en voortsetting van die kliënt se eie gebruik, sonder die reg om die kode te kommersialiseer.
• Sluit 'n vertroulikheidsverpligting vir die kliënt en enige opvolgerontwikkelaar in.
• Stem ooreen oor 'n kort beswaartydperk en 'n vinnige dispuutprosedure, sodat 'n onregmatige vrystelling gestaak kan word.
• Stem ooreen op 'n deposito-skedule wat jy werklik kan nakom, gekoppel aan jou vrystellingsiklus.
• Gaan na wie die opstel-, bewaring- en verifikasiefooie betaal.

Wat kan ons vir jou doen met sagteware-escrow?

Ons adviseer oor sagtewarekontrakte, lisensies en escrow as IT-prokureur vir kliënte en verskaffers.

• Ons hersien die trustooreenkoms en die hoofsagtewarekontrak as een pakket.
• Ons stel die voorwaardelike lisensie en die vrystellingsgebeurtenisse op.
• Ons onderhandel die deposito-inhoud en die verifikasievlak met die verskaffer en die trustagent.
• Ons voeg data-uitgangs- en gasheeroornameklousules by SaaS-kontrakte.
• Ons stuur die kennisgewing kragtens Artikel 37 Fw en handel met die kurator na 'n bankrotskap.
• Ons adviseer oor die vrystellingsprosedure en enige beswaar deur die verskaffer.

Opsomming

• Escrow verseker kontinuïteit indien u sagtewareverskaffer misluk, maar slegs met 'n deposito wat bou-instruksies, afhanklikhede en dokumentasie insluit.
• Kies 'n drieparty-reëling, sodat 'n solvente trustagent die vrystelling uitvoer.
• Ingevolge Nederlandse regspraak oorleef 'n lisensie wat voor die bankrotskap toegestaan ​​is; die kurator kan slegs aktiewe prestasies weier.
• Gee die lisensie nou toe, onderhewig aan 'n opskortende voorwaarde, en nie eers met vrystelling nie.
• Vir SaaS, beveilig ook die operasionele omgewing, jou data en die gasheerverhouding.

Algemene vrae