Benewens ons algemene artikel oor die Raad van Toesig (hierna 'SB'), wil ons ook fokus op die rol van die SB in krisistye. In krisistye is die beskerming van die kontinuïteit van die maatskappy belangriker as ooit tevore, sodat belangrike oorwegings gemaak moet word. Veral met betrekking tot die maatskappy se reserwes en die verskillende belange van die betrokke belanghebbendes.
Is 'n meer intensiewe rol van die SB in hierdie geval geregverdig of selfs nodig? Dit is spesifiek belangrik in die huidige omstandighede met COVID-19, want hierdie krisis het 'n groot impak op die kontinuïteit van die maatskappy en dit is die doelwit wat die direksie en die SB moet verseker. In hierdie artikel verduidelik ons hoe dit werk in tye van krisis soos die huidige korona-krisis. Dit sluit tye van krisis in wat die samelewing as geheel raak, asook kritieke tye vir die maatskappy self (bv. finansiële probleme en oornames).
Statutêre plig van die raad
Die rol van die toesighoudende direkteure vir die BV en die NV word uiteengesit in paragraaf 2 van artikel 2:140/250 van die DCC. Hierdie bepaling lui: “Die rol van die toesighoudende raad is om toesig te hou oor die beleide van die bestuursraad en die algemene sake van die maatskappy en sy geaffilieerde onderneming. Dit moet die bestuursraad met advies bystaan . In die uitvoering van hul pligte moet die toesighoudende direkteure gelei word deur die belange van die maatskappy en sy geaffilieerde onderneming .” Afgesien van die algemene fokus van die toesighoudende direkteure (die belang van die maatskappy en sy geaffilieerde onderneming), sê hierdie artikel niks oor wanneer verhoogde toesig geregverdig is nie.
Verdere spesifikasie van die verbeterde rol van die SB
In die literatuur en regspraak is die situasies waarin toesig uitgeoefen moet word, uitgewerk. Die toesighoudende taak het hoofsaaklik betrekking op: die funksionering van die bestuursraad, die maatskappy se strategie, die finansiële situasie, die risikobeleid en die nakoming van wetgewing. Daarbenewens verskaf die literatuur 'n paar spesiale omstandighede wat in krisistye kan voorkom wanneer sulke toesig en advies geïntensifiseer kan word, byvoorbeeld:
- 'N Swak finansiële situasie
- Nakoming van nuwe krisiswetgewing
- Herstrukturering
- Verandering van (riskante) strategie
- Afwesigheid in geval van siekte
Maar wat behels hierdie verbeterde toesig? Dit is duidelik dat die rol van die SB verder moet gaan as om bloot die bestuur se beleid na die geleentheid te bekragtig. Toesig hou nou verband met advies: wanneer die SB toesig hou oor die langtermynstrategie en beleidsplan van die bestuur, kom dit gou by die gee van advies. In hierdie opsig word 'n meer progressiewe rol ook vir die SR gereserveer, want advies hoef nie net gegee te word wanneer die bestuur dit versoek nie. Veral in tye van krisis is dit uiters belangrik om op hoogte te bly.
Dit kan behels dat nagegaan moet word of die beleid en strategie in lyn is met die huidige en toekomstige finansiële situasie en wetlike regulasies, die wenslikheid van herstrukturering krities te ondersoek en die nodige advies te gee. Ten slotte is dit ook belangrik om jou eie morele kompas te gebruik en veral om die menslike aspekte verby die finansiële aspekte en risiko's te sien. Die maatskappy se maatskaplike beleid speel hier 'n belangrike rol, want nie net die maatskappy nie, maar ook die kliënte, werknemers, mededinging, verskaffers en dalk die hele samelewing kan deur die krisis geraak word.
Die perke van verbeterde toesig
Op grond van bogenoemde is dit duidelik dat 'n meer intensiewe rol van die SB in tye van krisis verwag kan word. Wat is egter die minimum en maksimum perke? Dit is tog belangrik dat die SB die regte vlak van verantwoordelikheid aanvaar, maar is daar 'n beperking hieraan? Mag die SB byvoorbeeld ook die maatskappy bestuur, of is daar nog steeds 'n streng skeiding van pligte waardeur slegs die bestuursraad verantwoordelik is vir die bestuur van die maatskappy, soos blyk uit die Nederlandse burgerlike wetboek? Hierdie afdeling gee voorbeelde van hoe dinge wel en nie gedoen moet word nie, gebaseer op 'n aantal verrigtinge voor die Ondernemingskamer.
OGEM (ECLI: NL: HR: 1990: AC1234)
Om 'n paar voorbeelde te gee van hoe 'n Ondernemingskamer nie behoort te funksioneer nie, sal ons eers 'n paar voorbeelde uit die bekende OGEM- saak noem. Hierdie saak het gegaan oor 'n bankrot energie- en konstruksiemaatskappy, waar die aandeelhouers in 'n ondersoekprosedure die Ondernemingskamer gevra het of daar gronde was om die behoorlike bestuur van die maatskappy te betwyfel. Dit is deur die Ondernemingskamer bevestig:
“In hierdie verband het die Ondernemingskamer as 'n gevestigde feit aangeneem dat die toesighoudende raad , ten spyte van seine wat dit in verskeie vorme bereik het en wat dit aanleiding moes gee om verdere inligting te vra, geen inisiatief in hierdie opsig ontwikkel het nie en nie ingegryp het nie . As gevolg van hierdie versuim, volgens die Ondernemingskamer, kon 'n besluitnemingsproses binne Ogem plaasvind, wat tot aansienlike verliese jaarliks gelei het, wat uiteindelik ten minste Fl. 200 miljoen beloop het, wat 'n nalatige manier van optrede is.”
Met hierdie mening het die Ondernemingskamer die feit uitgespreek dat met betrekking tot die ontwikkeling van bouprojekte binne Ogem , talle besluite geneem is waarin die toesighoudende raad van Ogem sy toesighoudende rol nie of nie behoorlik vervul het nie, terwyl hierdie besluite, in die lig van die verliese waartoe hierdie bouprojekte gelei het, van baie groot belang vir Ogem was.
Laurus (ECLI: NL: GHAMS: 2003: AM1450)
Nog 'n voorbeeld van wanbestuur deur die SB in tye van krisis is die Laurus- saak. Hierdie saak het 'n supermarkketting in 'n reorganisasieproses ('Operasie Groenland') betrokke geraak waarin ongeveer 800 winkels onder 'n enkele formule bedryf sou word. Die finansiering van hierdie proses was hoofsaaklik ekstern, maar daar is verwag dat dit sou slaag met 'n verkoop van nie-kernaktiwiteite. Dit het egter nie volgens plan verloop nie en as gevolg van een tragedie na die ander moes die maatskappy verkoop word na 'n feitlike bankrotskap.
Volgens die Ondernemingskamer moes die SB meer aktief gewees het omdat dit 'n ambisieuse en riskante projek was. Hulle het byvoorbeeld 'n voorsitter van die hoofraad sonder kleinhandelervaring aangestel , moes beheermomente vir die implementering van die sakeplan geskeduleer het en moes strenger toesig toegepas het omdat dit nie bloot die voortsetting van 'n bestendige beleid was nie.
Eneco (ECLI: NL: GHAMS: 2018: 4108)
In die Eneco- saak, aan die ander kant, was daar 'n ander vorm van wanbestuur. Hier wou die publieke aandeelhouers (wat gesamentlik 'n 'aandeelhouerskomitee' gevorm het) hul aandele verkoop in afwagting van 'n privatisering. Daar was wrywing tussen die aandeelhouerskomitee en die SB, en tussen die aandeelhouerskomitee en die bestuur. Die SB het besluit om met die Aandeelhouerskomitee te bemiddel sonder om die Bestuursraad te raadpleeg, waarna hulle 'n skikking bereik het. Gevolglik het nog meer spanning binne die maatskappy ontstaan, hierdie keer tussen die SB en die Bestuursraad.
In hierdie geval het die Ondernemingskamer beslis dat die SB se optrede te ver van die pligte van bestuur verwyder is. Aangesien Eneco se aandeelhouersverdrag bepaal dat daar 'n samewerking tussen die SB, die Raad van Bestuur en die aandeelhouers moet wees oor die verkoop van aandele, moes die SB nie toegelaat word om so onafhanklik oor hierdie aangeleentheid te besluit nie.
Hierdie geval wys dus die ander kant van die spektrum: 'n verwyt gaan nie net oor passiwiteit nie, maar kan ook gaan oor die aanvaarding van 'n te aktiewe (bestuurs) rol. Watter aktiewe rol is toelaatbaar in krisistoestande? Dit word in die volgende saak bespreek.
Telegraaf Media Groep (ECLI: NL: GHAMS: 2017: 930)
Hierdie saak handel oor die verkryging van Telegraaf Media Groep NV (hierna 'TMG'), 'n bekende mediamaatskappy wat fokus op nuus, sport en vermaak. Daar was twee kandidate vir die oorname: Talpa en 'n konsortium van VPE en Mediahuis. Die oornameproses was nogal stadig met onvoldoende inligting. Die direksie het hoofsaaklik op Talpa gefokus, wat strydig was met die maksimalisering van aandeelhouerswaarde deur 'n gelyke speelveld te skep . Aandeelhouers het hieroor by die SB gekla, wat hierdie klagtes aan die Bestuursraad deurgegee het.
Uiteindelik is 'n strategiese komitee saamgestel deur die direksie en die voorsitter van die SB om verdere onderhandelinge te voer. Die voorsitter het 'n beslissende stem gehad en besluit om met die konsortium te onderhandel, aangesien dit onwaarskynlik was dat Talpa 'n meerderheidsaandeelhouer sou word. Die direksie het geweier om 'n samesmeltingsprotokol te onderteken en is derhalwe deur die SB's ontslaan. In plaas van die raad onderteken die SB die protokol.
Talpa stem nie saam met die uitslag van die oorname nie en gaan na die Ondernemingskamer om die beleid van die SB te ondersoek. Volgens die OR was die optrede van die SB geregverdig. Dit was veral belangrik dat die konsortium waarskynlik die meerderheidsaandeelhouer sou bly, en die keuse was dus verstaanbaar. Die Ondernemingskamer het erken dat die SB geduld met die bestuur verloor het. Die weiering van die direksie om die samesmeltingsprotokol te onderteken, was nie in die belang van die maatskappy nie weens die spanning wat binne die TMG-groep ontstaan het. Omdat die SB voortgegaan het om goed met die bestuur te kommunikeer, het hy sy taak om die belang van die maatskappy te dien, nie oorskry nie.
Gevolgtrekking
Na die bespreking van hierdie laaste saak, kan die gevolgtrekking gemaak word dat nie net die bestuursraad nie, maar ook die SB 'n beslissende rol in krisistye kan speel. Alhoewel daar geen spesifieke regspraak oor die COVID-19-pandemie is nie, kan op grond van die bogenoemde uitsprake tot die gevolgtrekking gekom word dat die SB 'n meer as net 'n hersieningsrol moet speel sodra die omstandighede buite die bestek van normale sakebedrywighede val ( OGEM & Laurus ).
Die SB kan selfs 'n beslissende rol speel indien die maatskappy se belange in gevaar is, solank dit soveel as moontlik in samewerking met die bestuursraad gedoen word, wat volg uit 'n vergelyking tussen Eneco en TMG.
Het u vrae oor die rol van die Raad in tye van krisis? Kontak dan asseblief Law & More. Ons advokate is hoogs vaardig op die gebied van korporatiewe reg en is altyd gereed om u te help.
