Toesighoudende raad in 'n krisis: wat is u pligte en risiko's?

In 'n krisis moet 'n toesighoudende raad meer doen as om besluite agterna te hersien. Ingevolge artikel 2:140 van die Nederlandse Burgerlike Wetboek (NV) en artikel 2:250 (BV) moet die toesighoudende raad toesig hou oor die bestuursraad se beleid en die algemene verloop van sake, die bestuursraad adviseer en hom laat lei deur die belang van die maatskappy en die onderneming wat daarmee verband hou. Die regspraak van die Ondernemingskamer spel uit wat dit beteken sodra die maatskappy die gewone gang van sake verlaat: jy moet aktief inligting soek, jou eie beheermomente stel en, indien nodig, ingryp, mits jy dit saam met die bestuursraad doen en buite sy domein bly.

Wat vereis die wet eintlik van jou?

Die statutêre teks is kort: jy hou toesig, jy adviseer, en jy word gelei deur die belang van die maatskappy en sy onderneming. Daardie laaste frase, die vennootschapelijk belang, is die verwysingspunt vir alles anders, bo die aandeelhouers se belang alleen en bo die bestuursraad se daaglikse siening: dit is die belang van die onderneming as 'n lopende saak en van die mense wat daaraan verbonde is.

Wat die wet nie sê nie, is wanneer toesig geïntensifeer moet word. Dieselfde bewoording dek beide kalm weer en rowwe weer, en die vereiste vlak van betrokkenheid is uitgewerk in die literatuur en, bowenal, in die besluite van die Ondernemingskamer wat hieronder bespreek word. Die Nederlandse Korporatiewe Bestuurskode is formeel van toepassing op genoteerde maatskappye en dien as 'n verwysingspunt vir ander. Hoe die toesighoudende raad in die breër bestuursstruktuur inpas, word uiteengesit in ons algemene artikel oor die toesighoudende raad.

Wanneer moet jy jou vlak van toesig verhoog?

’n Aantal situasies is herkenbaar: ’n verswakkende finansiële posisie, veral waar likiditeit eerder as winsgewendheid die probleem is; ’n herstrukturering of reorganisasie; ’n verandering van strategie wat wesenlik meer risiko inhou as die een wat dit vervang; ’n oornameproses of ’n verkoop van die maatskappy; nuwe wetgewing waaraan die maatskappy binne ’n kort tydskedule moet voldoen; en die langdurige afwesigheid van ’n direkteur weens siekte of ’n bestuursraad het een persoon kort gelaat. Seine kan jou ook bereik deur die ondernemingsraad, die eksterne ouditeur, ’n klokkenluider of die pers.

Wat hierdie situasies gemeen het, is dat die maatskappy die gewone gang van sake verlaat het. Sodra dit die geval is, kan u nie meer u plig nakom deur die verslae te ontvang wat die bestuursraad kies om aan u te gee, teen die tempo wat dit kies om dit te gee nie.

Hoe lyk verbeterde toesig in die praktyk?

Verbeterde toesig is hoofsaaklik 'n kwessie van inligting en tydsberekening. Jy vra vir inligting eerder as om daarvoor te wag, en vra weer wanneer die antwoord dun is. Jy verkort die rapporteringsiklus, sodat likiditeit weekliks eerder as maandeliks gerapporteer word sodra kontant die beperking is. Jy stel jou eie beheermomente vas in die uitvoering van 'n plan, in plaas daarvan om 'n enkele aanbieding aan die begin en 'n verslag aan die einde te aanvaar. Jy neem onafhanklike advies waar 'n onderwerp buite die direksie se kundigheid val, en jy praat met die eksterne ouditeur en, waar toepaslik, met bestuur onder direksievlak.

'n Toesighoudende raad wat 'n strategie hersien, vorm onvermydelik 'n siening daarvan, en artikel 2:140 vereis dat daardie siening gedeel word; advies hoef nie te wag vir 'n versoek van die bestuursraad nie. Jy moet ook toets of 'n plan realisties is gegewe die maatskappy se werklike finansiële posisie en sy werklike wetlike verpligtinge, en bereid wees om duidelik te sê dat 'n plan meer van die maatskappy se hulpbronne vra as wat dit het.

Die breër belang hoort in dieselfde assessering. Werknemers, kliënte, verskaffers en krediteure word geraak deur besluite wat in 'n krisis geneem word, en die belang van die onderneming wat jy moet dien, is nie reduseerbaar tot die balansstaat nie. Waar insolvensie ter sprake kom, verskuif die klem verder: vanaf 'n sekere punt weeg die belange van krediteure swaar, en jy behoort te vra of 'n herstruktureringsinstrument soos die WHOA-skema op die tafel hoort, eerder as of dit vermy kan word.

Wat sê vier beslissings van die Ondernemingskamer vir ons oor die perke?

Vier gevalle dui die veld aan. Twee toon wat passiwiteit kos, een toon dat 'n ooraktiewe toesighoudende raad net so 'n groot probleem kan wees, en die vierde toon die punt waar beslissende optrede toegelaat word.

Ogem: wat gebeur wanneer waarskuwingsseine onbeantwoord bly?

Ogem was 'n groot energie- en konstruksiegroep wat bankrot gegaan het. In die ondersoekverrigtinge het die Ondernemingskamer op 3 Desember 1987 wanbestuur bevind. Die Hooggeregshof het daardie beslissing op 10 Januarie 1990 grootliks gehandhaaf (ECLI:NL:HR:1990:AC1234), hoewel dit die bevinding oor projekontwikkeling tersyde gestel het. Die bevinding oor die toesighoudende raad word sedertdien aangehaal: ten spyte van seine wat dit in verskillende vorme bereik het en wat dit aanleiding moes gegee het om verdere inligting te vra, het die toesighoudende raad geen inisiatief geneem en nie ingegryp nie.

Die les is nie dat die toesighoudende raad die uitkoms moes voorspel het nie. Dit is dat die ontvangs van 'n sein 'n plig skep om te vra.

Laurus: wat gebeur wanneer 'n ambisieuse plan geen beheermomente het nie?

Laurus was 'n supermarkgroep wat probeer het om sowat agthonderd winkels na 'n enkele formule te omskep in 'n projek bekend as Operasie Groenland, wat grootliks befonds is op die aanname dat nie-kernaktiwiteite verkoop kon word om dit te finansier. Die verkope het nie gerealiseer nie, en die groep moes verkoop word nadat dit naby bankrotskap gekom het. In sy besluit van 16 Oktober 2003 (ECLI:NL:GHAMS:2003:AM1450) het die Ondernemingskamer beslis dat die toesighoudende raad aansienlik meer aktief moes gewees het, omdat dit 'n ambisieuse, riskante projek was eerder as 'n voortsetting van gevestigde beleid. Dit het 'n voorsitter van die bestuursraad sonder kleinhandelervaring aangestel, en dit het nie beheermomente vir die uitvoering van die sakeplan geskeduleer nie.

Laurus is die geval om te lees voordat 'n transformasieprogram goedgekeur word: die vlak van toesig moet ooreenstem met die risikoprofiel van die plan, en beheermomente moet vasgestel word wanneer die plan goedgekeur word, nie geïmproviseer sodra dit begin verkeerd loop nie.

Eneco: wat gebeur wanneer die toesighoudende raad na die bestuursraad se domein beweeg?

Eneco wys die ander kant. In die aanloop tot 'n moontlike verkoop van die maatskappy deur sy munisipale aandeelhouers, het ernstige verskille ontstaan ​​tussen die toesighoudende raad, die bestuursraad en die aandeelhouerskomitee. Die toesighoudende raad het met die aandeelhouerskomitee onderhandel en 'n ooreenkoms bereik sonder om die bestuursraad behoorlik te betrek, en spanning binne die maatskappy het eerder toegeneem as verlig. Die sentrale ondernemingsraad het 'n ondersoek versoek, en in sy besluit van 18 Julie 2018 (ECLI:NL:GHAMS:2018:2488) het die Ondernemingskamer 'n ondersoek na die beleid en verloop van sake gelas en, as onmiddellike verligting, die voorsitter van die toesighoudende raad geskors en 'n tydelike voorsitter aangestel.

Die verwyt hier was nie passiwiteit nie, maar die teenoorgestelde: die toesighoudende raad het na 'n domein beweeg wat aan die bestuursraad behoort het, oor 'n onderwerp waar die bestuursdokumente vereis het dat die twee liggame en die aandeelhouers saam moet optree.

Telegraaf Media Groep: wanneer word beslissende optrede toegelaat?

Die TMG-saak het gegaan oor 'n betwiste oorname met twee mededingende bieërs. Die proses was stadig, die inligting wat verskaf is, was onvolledig, en die bestuursraad is beskou as iemand wat een bieër bo 'n gelyke speelveld bevoordeel. Aandeelhouers het by die toesighoudende raad gekla, wat die klagtes deurgegee het; 'n strategiese komitee is gevorm, die voorsitter het 'n beslissende stem gehad, en onderhandelinge met die konsortium is voortgesit. Toe die bestuursraad geweier het om die samesmeltingsprotokol te onderteken, het die toesighoudende raad die direkteure geskors, en die protokol is onderteken.

Talpa het die Ondernemingskamer om 'n ondersoek en onmiddellike verligting gevra. In sy besluit van 21 Maart 2017 (ECLI:NL:GHAMS:2017:930) het die Ondernemingskamer die versoeke om onmiddellike verligting geweier, insluitend die versoek om die skorsings op te hef. Die toesighoudende raad het deur die hele proses met die bestuursraad gekommunikeer en kon aantoon dat dit in belang van die maatskappy opgetree het.

Saam gelees, gee Eneco en TMG die werksreël: 'n toesighoudende raad mag 'n beslissende rol speel waar die belang van die maatskappy werklik op die spel is, maar dit moet die bestuursraad betrokke hou, binne die grense bly wat deur die statute en enige aandeelhouerreëlings gestel word, en kan aantoon dat dit namens die maatskappy opgetree het eerder as vir een faksie daarbinne. Verrigtinge van hierdie aard dien voor die Ondernemingskamer; ons artikel oor die Ondernemingskamer verduidelik hoe 'n ondersoek begin word en watter verligting dit kan verleen.

Wat is vir jou persoonlik op die spel?

'n Bevinding van wanbestuur in 'n ondersoek is nie op sigself 'n bevinding van aanspreeklikheid nie, maar dit is dikwels die beginpunt daarvoor. Drie roetes maak saak.

Intern is 'n toesighoudende direkteur die maatskappy 'n plig verskuldig om hul taak behoorlik uit te voer kragtens artikel 2:9 van die Burgerlike Wetboek, wat op die toesighoudende raad toegepas word deur artikel 2:149 (NV) en artikel 2:259 (BV). Aanspreeklikheid vereis 'n ernstige persoonlike verwyt, beoordeel op grond van al die omstandighede, insluitend die inligting wat destyds beskikbaar was en die verdeling van take binne die raad. Agterna is nie die toets nie; die vraag is wat 'n redelik bekwame toesighoudende direkteur met die inligting voor hulle moes gedoen het. Ons artikel oor interne aanspreeklikheid kragtens artikel 2:9 werk deur daardie standaard.

In bankrotskap bring dieselfde verwysende bepalings die toesighoudende raad binne die bestek van artikel 2:138 (NV) en artikel 2:248 (BV): waar die raad sy taak klaarblyklik onbehoorlik uitgevoer het en dit 'n belangrike oorsaak van die bankrotskap is, is elke lid gesamentlik en afsonderlik aanspreeklik vir die tekort in die boedel. Daar is 'n belangrike nuanse vir toesighoudende direkteure: die statutêre vermoedens verbonde aan mislukkings in boekhouding en in die indiening van die jaarrekeninge is nie outomaties op hulle van toepassing soos dit op direkteure is nie. Die eis word deur die kurator in bankrotskap ingestel, en dit is die kurator wat die notules van die toesighoudende raad sal lees op soek na die oomblik toe die seine aangekom het.

Ekstern kan 'n toesighoudende direkteur aanspreeklik gehou word kragtens artikel 6:162 teenoor 'n skuldeiser of 'n ander derde party, byvoorbeeld waar hulle die maatskappy toegelaat het om verpligtinge aan te gaan wat hulle geweet het dit nie kon nakom nie.

Twee praktiese punte volg. Ontslag wat deur die algemene vergadering toegestaan ​​word, dek slegs wat die vergadering destyds geweet het, of redelikerwys kon geweet het, dus is dit minder werd as beskerming as wat rade geneig is om aan te neem, en dit bied glad geen beskerming teen 'n trustee in bankrotskap of 'n derde party nie. En direkteure- en beamptesversekering is die moeite werd om voor 'n krisis te lees eerder as tydens een, veral die kennisgewingsvereistes en die uitsluitings vir opsetlike dade en vir bekende omstandighede.

Wat moet jy as toesighoudende direkteur nagaan wanneer 'n krisis begin?

Notules is die belangrikste beskerming wat u het: in 'n eis ingevolge Artikel 2:9 of 2:248 BW, sal die kurator of die hof dit lees om die oomblik te bepaal waarop die seine aangekom het. Gaan hierdie punte na:

• Die notule teken aan wanneer die raad bewus geword het van die probleem, wat dit gevra het, die antwoorde wat ontvang is en die redes vir elke besluit.
• Verslagdoening is meer gereeld en spesifiseer die syfers wat u wil hê, met likiditeit en ooreenkomsruimte voorop, weekliks indien kontant die beperking is.
• Elke herstel- of herstruktureringsplan het beheermomente vasgestel wanneer jy dit goedkeur, soos die Ondernemingskamer in Laurus verwag het.
• Jy neem onafhanklike advies in waar 'n onderwerp buite die raad se kundigheid val, en teken aan hoekom.
• Die bestuursraad bly betrokke, en meningsverskille word opgelos deur die bevoegdhede wat die statute jou eintlik gee.
• Sodra insolvensie 'n werklike moontlikheid is, het u advies ingewin oor wanneer krediteure se belange deurslaggewend word en of 'n WHOA-herstrukturering voorberei moet word; in 'n verkoopproses dokumenteer u hoe u 'n gelyke speelveld tussen bieërs gehandhaaf het.

Verwante leeswerk: ons Nederlandse korporatiewe regsgidse , ons artikel oor die spanning tussen aandeelhouersbelang en korporatiewe belang , en ons verduideliking van die statutêre tweevlakmaatskappy , waarin die toesighoudende raad 'n nog wyer stel magte het.

Wat kan ons as 'n toesighoudende raad vir u doen in 'n krisis?

Ons korporatiewe prokureurs adviseer toesighoudende rade en individuele toesighoudende direkteure onder tydsdruk. Ons kan:

• Beoordeel, binne een werksdag, wat Artikels 2:140 en 2:250 BW van u raad in die huidige situasie vereis.
• Stel 'n inligtingsversoek, 'n verslagdoeningskedule en beheermomente vir 'n herstelplan op.
• Hersien raadsnotules en besluite voordat dit aangeneem word.
• Adviseer oor die skorsing van 'n direkteur, konflik met die bestuursraad of aandeelhouers, en 'n verkoopproses.
• Verteenwoordig u in ondersoekverrigtinge voor die Ondernemingskamer of teen 'n aanspreeklikheidseis ingevolge Artikel 2:9 of 2:248 BW.

Opsomming

• Die toesighoudende raad se statutêre plig om toesig te hou en te adviseer, gelei deur die belang van die maatskappy, verander nie in 'n krisis nie, maar die vlak van betrokkenheid wat vereis word, verander wel.
• Verslegtende likiditeit, 'n herstrukturering, 'n verandering van strategie, 'n oorname, of seine van die ondernemingsraad of ouditeur is alles redes om verslagdoeningsiklusse te verkort en jou eie beheermomente reg te stel.
• Ogem en Laurus toon die koste van passiwiteit; Eneco toon dat dit net so riskant is om die bestuursraad se domein te betree; TMG toon dat beslissende optrede toegelaat word indien die bestuursraad deurgaans betrokke bly.
• Persoonlike aanspreeklikheid kan intern volg (artikel 2:9 BW), in bankrotskap (artikels 2:138/2:248 BW), of in onregmatige daad teenoor derde partye (artikel 6:162 BW); ontslag en D&O-versekering bied slegs beperkte beskerming.
• Goeie notules, 'n korter rapporteringsiklus en vaste beheermomente is die praktiese stappe wat die verskil maak sodra 'n maatskappy die gewone gang van sake verlaat.

Algemene vrae